STSJ Comunidad de Madrid 292/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:3813 |
| Número de Recurso | 190/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 292/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0025587
Recurso de Apelación 190/2019
Recurrente : D./Dña. Basilio
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA CAÑIZARES COSO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 292/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 10 de abril de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 21 de noviembre de 2018, dictada, en la Pieza de Medidas Cautelares 490/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Madrid, en el que es parte apelante, D. Basilio representado por la Procuradora Dª VICTORIA CAÑIZARES COSO, y parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de abril de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 252/2018, de fecha 21 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 11 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 490/2018.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, dictada contra D. Basilio en aplicación de lo establecido en el artículo 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
" SEGUNDO.- Sentado lo que antecede, establece el art. 129 de la L.J.C.A . que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, configurándose la justicia cautelar como una manifestación de la tutela judicial efectiva que se recoge en sentido amplio en el art. 24 de la C.E y de la que forma parte tal y como declara la exposición de motivos de la Ley 27/98, de 13 de julio, añadiendo que no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario ( SS.TC 66/84, 147/92, 2387/92, 78/96 ). Esta justicia cautelar se hace, si acaso, más importante en el proceso contencioso-administrativo en donde los actos administrativos gozan del privilegio de la ejecutividad ( art. 56 de la Ley 30/92 y 103 de la C.E .), tal y como tiene declarado nuestro alto tribunal (STC. 22/84 ).
En base a ese reforzado principio de autotutela, del que deriva el principio de ejecutividad, aquella medida cautelar que adopte un Tribunal en materia contenciosa- administrativa, debe ceñirse exclusivamente a los supuestos que la propia legalidad recoge. En este sentido los arts. 129 y 130 de la L.J.C.A posibilitan la adopción de medidas precautorias tendentes a asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, sin que de otra manera se pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima. La adopción de la medida precautoria vendrá definida por un parámetro de decisión que se centrará, además de los fines buscados por la misma y ya expuestos más arriba, en la valoración de los intereses en conflicto y especialmente por la necesidad de preservar el interés general o el de un tercero de una grave perturbación.
Así pues, la tutela cautelar que puedan otorgar los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo requerirá una ponderada valoración de las circunstancias concurrentes, en directa relación con los módulos de decisión que se han examinado.
En la adopción de la medida de suspensión mantiene toda su vigencia el método de enjuiciamiento deducible de las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 y 4 de noviembre de 1997, a cuyo tenor:
Como presupuesto primero y básico, el órgano judicial ha de apreciar que la ejecución del acto administrativo pueda perjudicar el efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria - periculum in mora-; de forma que solo es necesaria la medida cautelar cuando se constata el riesgo en la preservación del derecho a la efectividad de la sentencia.
La ponderación de los intereses en conflicto, afectados por la inmediata ejecución, ha de considerar, exclusivamente, a los que puedan tenerse como intereses calificables de legítimos y ha de respetar la regla especial referida a las circunstancias de grave afección al interés público comprometido en la ejecución y a los intereses de terceras personas a cuyo favor se derivasen derechos del propio acto impugnado.
En orden a la calificación como legítimos de los intereses en presencia y como factor decantador de las dudas que arroje la evaluación ponderativa de los intereses contrapuestos, sigue resultando pertinente la aplicación del principio de tutela de la apariencia de buen derecho.
En el caso de autos, nos encontramos ante un ciudadano extranjero sobre el que ha recaído una resolución de expulsión, existiendo circunstancias negativas consistentes en la existencia de indicios racionales de criminalidad en relación con la comisión de delitos de violación por al que fue condenado a una pena de 9 años de prisión, así como por delito de lesiones, constándole antecedentes policiales por agresión sexual con penetración.
Todo ello supone un claro comportamiento antisocial reiterado, por lo que no procede suspensión alguna de la actuaron impugnada. Con la ejecución de la resolución impugnada no se impide la tutela judicial efectiva al interesado y, en concreto, la aportación por parte del interesado de los medios de prueba de que disponga, pues nada impide al interesado ser parte en un proceso y recibir asistencia letrada desde fuera de España.".
Posición de las partes
D. Basilio, como parte apelante, solicita a la Sala que " dicte Auto anulando el apelado, por ser disconforme a derecho, y resolviendo otorgar la suspensión del acto administrativo recurrido ".
El recurso de apelación, en síntesis, se basa en los siguientes motivos:
Por una parte, invoca el art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (en adelante, Directiva 2004/38CE), a tenor del cual: " La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas .".
Por otra parte, alude el recurso a la vida familiar del extranjero en nuestro país, señalando a tal efecto que " Al estar el conyugue de Basilio ; Dª Tania residiendo en España así como su hija española menor de edad Trinidad y sus hermanos Evaristo, con nacionalidad española. Fausto con permiso de residencia de larga duración. María Teresa con nacionalidad española. María Purificación con permiso de residencia temporal cuenta ajena primera renovación y carecer de familiares en su país de origen apoya la solicitud de suspensión al tener arraigo en España por razón de sus intereses familiares y sociales o económicos y ser prevalente el interés particular frente al general en este caso ".
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Sobre la justicia cautelar
Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
-
Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad...
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