ATS, 23 de Abril de 2019
| Ponente | JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5296A |
| Número de Recurso | 9/2018 |
| Procedimiento | Art. 61 LOPJ |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Especial Art. 61 LOPJ |
T R I B U N A L S U P R E M O
SALA ESPECIAL ART. 61 L.O.P.J .
Auto núm. /2019
Fecha Auto: 23/04/2019
Tipo de procedimiento: ART. 61 LOPJ
Número del procedimiento: 9/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
Procedencia: T.SUPREMO OF.REG/REPARTO PENAL
Secretaría de Gobierno
Transcrito por: RPA
Nota:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
Secretaría de Gobierno
T R I B U N A L S U P R E M O
SALA ESPECIAL ART. 61 L.O.P.J .
Auto núm. /2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Carlos Lesmes Serrano, presidente
D. Angel Calderon Cerezo
D. Jesus Gullon Rodriguez
D. Francisco Marin Castan
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Fernando Salinas Molina
D. Javier Juliani Hernan
D. Antonio Salas Carceller
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Isaac Merino Jara
D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 23 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Esta sala ha visto el incidente de nulidad promovido por el procurador de los tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro , frente al auto de 5 de diciembre de 2018 por el que se desestimaba la recusación de los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo D. Obdulio , D. Onesimo , D. Plácido , D. Prudencio , D. Raúl , D. Rogelio y D.ª Penélope en la causa especial núm. 20907/2017, así como frente al previo auto de 3 de diciembre de 2018 dictado por el instructor del incidente de recusación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez.
Resumen de antecedentes relevantes del incidente de recusación del que dimana el incidente
-
Varios de los procesados en la causa penal especial núm. 20907/2017 seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo -entre otros, D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro - promovieron incidente de recusación frente al presidente de la sala, D. Obdulio , por entender que concurría en él la causa de recusación contemplada en el art. 219.10.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), consistente en "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa".
-
Los hechos en los que se basaban las recusaciones formuladas estaban relacionados, en síntesis, con las informaciones publicadas en los medios de comunicación en relación con la cadena de mensajes de la aplicación móvil Whatsapp atribuida al portavoz del Partido Popular en el Senado, D. Demetrio .
-
Por otrosí de su escrito de recusación, la representación procesal de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro propuso como prueba la declaración testifical de D. Demetrio "a fin de que pudiera pronunciarse acerca de la veracidad de dicho mensaje y de los hechos y circunstancias que en él se relatan".
-
Mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2018, el instructor del incidente de recusación acordó denegar "la práctica de las pruebas solicitadas al no resultar necesarias para la resolución del incidente", dar por concluida su instrucción y remitir lo actuado a esta sala para su resolución.
-
Recibidas las actuaciones en esta sala, mediante diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2018, se acordó formar rollo de sala, designar ponente y conferir traslado al Ministerio Fiscal para informe, que lo evacuó al día siguiente.
-
Por providencia de 4 de diciembre de 2018, notificada a todas las partes el mismo día, se acordó señalar para el siguiente día 5 de diciembre de 2018 la deliberación del incidente.
-
Tras la deliberación, mediante diligencia de constancia de 5 de diciembre de 2018, el Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo acreditó en las actuaciones el resultado desestimatorio de las recusaciones promovidas, diligencia comunicada en la misma fecha a la representación procesal de todas las partes, sin efectos procesales de notificación, pero a efectos informativos, comunicándose también al recusado el contenido de la decisión desestimatoria.
-
Por auto de fecha 5 de diciembre de 2018, esta sala desestimó las recusaciones y acordó devolver a los magistrados recusados el conocimiento de la causa, condenando a los recusantes al pago de las costas.
Incidente de nulidad
-
Mediante escrito de 17 de diciembre de 2018, el procurador de los tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro , promovió incidente excepcional de nulidad de actuaciones, al amparo del art. 241 LOPJ , por el que se solicita tanto la nulidad del auto de 5 de diciembre de 2018 dictado por esta sala , como del previo auto de 3 de diciembre de 2018 dictado por el instructor del incidente de recusación.
-
En síntesis, la solicitud de nulidad se apoya en la inmotivada denegación por parte del instructor de la prueba propuesta para acreditar la causa de recusación invocada y en el hecho de que fuera resuelto el incidente de recusación sin que previamente se hubiera resuelto el recurso de súplica que dicha parte había interpuesto frente a la denegación de prueba por el instructor.
-
Con carácter previo a la resolución sobre la admisibilidad del incidente excepcional de nulidad de actuaciones promovido, por providencia de 8 de enero de 2019 se acordó recabar del instructor del incidente testimonio de todos los particulares posteriores al auto de 3 de diciembre de 2018, a los efectos de constatar la interposición del recurso de súplica, así como la tramitación y resolución recaída sobre el mismo.
Del testimonio de particulares recibido en esta sala se deduce, en lo que interesa a la resolución del incidente de nulidad de actuaciones promovido, que:
-
El 10 de diciembre de 2018, la representación procesal de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro presentó ante el instructor del incidente recurso de súplica frente al auto de 3 de diciembre de 2018 por el que se denegaba la prueba propuesta, solicitando su nulidad por falta de motivación.
-
Por providencia sucintamente motivada de 13 de diciembre de 2018, el instructor del incidente de recusación acordó la inadmisión a trámite del incidente de nulidad promovido por otras representaciones procesales, así como del "inexistente recurso de súplica" interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro , en el que también se solicitaba la nulidad del auto de 3 de diciembre de 2018 por falta de motivación.
-
La providencia de inadmisión señala, en síntesis, que no resultó vulnerado ningún derecho fundamental, ya que la denegación de prueba se basó en que la causa de recusación articulada, la contemplada en el núm. 10 del art. 219 LOPJ , exige la apreciación de un "interés personal" del juez o magistrado en el asunto.
-
-
Por providencia de 19 de febrero de 2019, se acordó admitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones y dar traslado a las demás partes, por plazo común de cinco días, para formular alegaciones. Transcurrido dicho plazo sin que se hubieran presentado escritos, por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2019, se acordó pasar las actuaciones al ponente para proponer a la sala la resolución procedente sobre la nulidad solicitada
No imputación de la vulneración de algún derecho fundamental en el auto de esta Sala cuya nulidad pretende
El escrito por el que se promueve el incidente excepcional de nulidad de actuaciones no achaca al auto dictado el 5 de diciembre de 2018 por esta sala la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales contemplados en el art. 53.2 de la Constitución Española (en adelante, CE) que no hubiera podido denunciarse antes. No concurre, en consecuencia, el presupuesto relativo a la imposibilidad de denuncia anterior de la vulneración del derecho fundamental ( art. 241.1 LOPJ ), lo que constituye causa de inadmisión que, en este momento procesal, habrá de convertirse en causa de desestimación. En efecto:
- La queja en que se apoya la solicitud de nulidad no versa sobre la eventual vulneración en que hubiera podido incurrir esta Sala respecto de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, sino sobre la que pudo haber cometido el instructor del incidente de recusación al rechazar la prueba testifical del Sr. Demetrio , ya que, a juicio de los promotores del incidente de nulidad, lo hizo de forma infundada e inmotivada.
- De hecho, en el propio escrito por el que se promueve este incidente se hace mención al recurso de súplica planteado ante el instructor, lo que implica que el déficit de motivación invocado ahora en el incidente fue -porque pudo serlo- previamente denunciado.
- Es más, el 4 de diciembre de 2018 se notificó a los promotores del incidente de nulidad la providencia de la misma fecha dictada por esta sala por la que se señalaba para el siguiente día 5 de diciembre la deliberación del incidente de recusación. Por lo tanto, también pudieron denunciar ante esta sala aquella falta de motivación con anterioridad a la deliberación y resolución del incidente de recusación.
Así pues, al no referirse el escrito presentado a ninguna vulneración de algún derecho fundamental que sea imputado a la resolución cuya nulidad pretende (el auto de esta sala de fecha 5 de diciembre de 2018 ), y habiendo podido -como así fue- quejarse con anterioridad de la vulneración que considera existió en un auto previo del instructor del incidente de recusación, procede rechazar la nulidad de actuaciones que solicita.
No obstante, examinaremos a continuación la cuestión planteada analizando el fondo de su pretensión.
No necesidad de esperar el transcurso de ningún plazo
Es preciso partir de que la naturaleza jurídica del incidente excepcional de nulidad de actuaciones no es la de constituir un recurso contra la resolución; para ello basta con reparar en que si bien el plazo para interponerlo es de 20 días, sin embargo, cabe que pueda solicitarse la nulidad de actuaciones antes de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución, lo que evidencia que necesariamente la resolución en la que presuntamente se causó indefensión, ya adquirió firmeza. Por consiguiente, dado que no es un recurso, es claro que no era preciso esperar, el transcurso de plazo alguno para conocer del asunto desde la remisión por el instructor de las actuaciones correspondientes.
Necesaria desestimación del incidente
1 . En el escrito por el que se promueve el incidente de nulidad se hace referencia a que el auto de 5 de diciembre de 2018 por el que se resolvió el incidente de recusación se dictó antes de que se hubiese resuelto el recurso de súplica interpuesto frente al auto denegatorio de prueba dictado el 3 de diciembre de 2018 por el instructor. A este respecto, debe tenerse en cuenta:
- Lo que hemos señalado en el fundamento anterior.
- Que los promotores de la nulidad tuvieron conocimiento del resultado desestimatorio del incidente de recusación ya desde el 5 de diciembre de 2018, aunque fuera a efectos meramente informativos, y, sin embargo, como se deduce del testimonio de particulares remitido por la Sala Segunda, el recurso de súplica no fue interpuesto ante el instructor del incidente hasta el siguiente día 10. Este iter cronológico permite rechazar la alegación invocada y, en consecuencia, la denunciada vulneración del derecho de defensa, ya que cuando se resolvió el incidente de recusación aún no se había interpuesto por dicha parte el reseñado recurso de súplica.
- Pero, es más, el instructor del incidente de recusación dio respuesta fundada al recurso de súplica promovido, confirmando la decisión denegatoria de prueba, por lo que, en cuanto a este extremo, la nulidad denunciada tendría un alcance meramente formal.
-
En cualquier caso, el fondo de las alegaciones vertidas en la pretensión anulatoria también debe ser desestimado, ya que del examen de las actuaciones se desprende que no concurre la indefensión material constitucionalmente exigida. Para que pueda hablarse de vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no cabe invocar cualquier irregularidad u omisión en materia de prueba, sino que debe darse una indefensión material constitucionalmente relevante, para lo que la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 142/2012 , FJ 6, 80/2011 , FJ 3, 14/2011 , FJ 2, 89/2010 , FJ 2, 14/2001 , FJ 2) exige: (i) que el recurrente haya instado la práctica de la actividad probatoria respetando las previsiones legales al respecto; (ii) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de manera tardía o que, habiéndose admitido la prueba, finalmente, no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; (iii) que la actividad probatoria no admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión; y (iv) que el denunciante alegue y fundamente tales extremos.
-
El análisis de las actuaciones permite concluir que dos de los requisitos constitucionalmente exigidos no concurren, lo que impide estimar la pretensión de nulidad. Así:
-
La resolución adoptada por el instructor del incidente, aunque no extensa, contiene una motivación congruente y no arbitraria o irrazonable. Cuando el instructor acordó denegar "la práctica de las pruebas solicitadas al no resultar necesarias para la resolución del incidente", fue más allá del mero juicio de pertinencia, para afrontar el de relevancia. Con tal decisión puso de manifiesto que, a su juicio, la práctica de la prueba testifical propuesta no era precisa para dilucidar el fondo de la controversia suscitada en el incidente de recusación promovido, lo que, en definitiva, permitía conocer plenamente su ratio decidendi.
-
Pero, es más, la decisión de la que nace el incidente de nulidad de actuaciones no solo fue motivada, sino que no produjo indefensión material, conclusión que se alcanza mediante el análisis ex post que cabe hacer a la luz de la resolución del incidente de recusación, ya que la testifical denegada carecía de la virtualidad necesaria para tener influencia en la resolución del incidente.
Así, conforme a lo señalado en el otrosí del escrito de recusación, la prueba propuesta pretendía acreditar la veracidad del mensaje de Whatsapp atribuido al Sr. Demetrio , así como la de los hechos y circunstancias que en él se relataban. Sin embargo, esta prueba no resultaba necesaria por las siguientes razones:
- La divulgación pública del contenido del Whatsapp convirtió su contenido en un hecho notorio y no controvertido y, por lo tanto, no necesitado de prueba.
- La eventual acreditación de la veracidad del mensaje y de los hechos y circunstancias en él relatados solo habría permitido confirmar lo que no era sino una mera opinión de su autor -propuesto como testigo-. Pero, en cualquier caso, esa opinión resultaba irrelevante para la resolución del incidente de recusación, cuyas razones se encuentran en el Auto de esta Sala, cuya nulidad se solicita.
Por todo ello, el incidente de nulidad de actuaciones debe ser desestimado.
Costas
Las costas deben ser impuestas a los promotores del incidente, conforme a lo previsto en el art 241.2 LOPJ .
Firmeza de la resolución
Conforme a lo dispuesto en el art 241.2 LOPJ , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
Rechazar la solicitud de nulidad de actuaciones promovida por el procurador de los tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de D. Sergio , D. Silvio y D. Teodoro , frente al auto de 5-12-2018 dictado por esta sala por el que se desestimaba la recusación de los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo D. Obdulio , D. Onesimo , D. Plácido , D. Prudencio , D. Raúl , D. Rogelio y D.ª Penélope en la causa especial núm. 20907/2017, así como frente al previo auto de 3 de diciembre de 2018 dictado por el instructor del incidente de recusación.
-
Imponer las costas a los promotores del incidente de nulidad.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno ( art. 241.2 LOPJ ).
Así se acuerda y firma.
Carlos Lesmes Serrano Angel Calderon Cerezo
Jesus Gullon Rodriguez Francisco Marin Castan
Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Jorge Rodriguez-Zapata Perez
Fernando Salinas Molina Javier Juliani Hernan
Antonio Salas Carceller Jacobo Barja de Quiroga Lopez
M.ª Angeles Parra Lucan Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Isaac Merino Jara Concepcion Rosario Ureste Garcia
