STSJ Islas Baleares 197/2019, 16 de Abril de 2019
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:295 |
| Número de Recurso | 420/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 197/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00197/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 420/2018
Autos Juzgado
Nº PO 54/2017
SENTENCIA
Nº 197
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 16 de abril de 2019.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
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Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
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Pablo Delfont Maza
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Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Narciso representado por el Procurador D. José A. Cabot Llambías y asistido por la Abogada Dª Eugenia Mir Barceló; y como demandado el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA representado y asistido de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso:
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) El Decreto del Presidente del Consell Insular de Mallorca, de 7 de marzo de 2017, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto del Presidente de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, de 3 de abril de 2014, en el que se impuso al ahora demandante una sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001, del término municipal de Algaida.
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) El Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de 15 de marzo de 2017, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agencia de Protección de la Legalidad urbanística y Territorial de Mallorca, de 24 de abril de 2014, en el que se ordenó la demolición de las actuaciones ilegales realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001 del término municipal de Algaida.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
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La sentencia Nº 303, de fecha 4 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo:
"QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso, contra el Decreto dictado por el Presidente del Consell Insular de Mallorca, de 7 de marzo de 2017, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto del Presidente de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, de 3 de abril de 2014, en el que se impuso al ahora demandante una sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001, del término municipal de Algaida y contra el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de 15 de marzo de 2017, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Dirección de la Agencia de Protección de la Legalidad urbanística y Territorial de Mallorca, de 24 de abril de 2014, en el que se ordenó la demolición de las actuaciones realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001 del término municipal de Algaida, por ser conformes a derecho. Sin costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 16 de abril de 2019.
Planteamiento de la cuestión litigiosa.
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LOS HECHOS.
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) El recurrente es propietario, desde 2002, de la parcela NUM000, del Polígono NUM001 de rústica del término de Algaida. Constituye la finca registral nº NUM002, inscrita al Tomo NUM003, Libro NUM004 de Algaida, perteneciente al Registro de la Propiedad de Palma número Cinco.
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) A resultas de inspección de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca (conocida como Agencia de Disciplina Urbanística, en adelante ADU), se advierte que en la parcela se habrían realizado obras sin la preceptiva licencia, por lo que se incoa expediente sancionador y de disciplina urbanística. Concretamente en fecha 24 de mayo de 2013, el Director Gerente de la ADU dicta resolución de inicio de expediente de infracción urbanística, en el marco del convenio de delegación de competencias del Ayuntamiento de Algaida, frente al recurrente, en su calidad de propietario del inmueble.
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) El 3 de abril de 2014 se dicta Resolución del expediente sancionador imputando al Sr. Narciso una infracción grave que se sanciona con un 150% del valor asignado que asciende a 12.168 €, por las siguientes obras (no prescritas) ejecutadas sin licencia:
-Ampliación de 5'05 m2 de la edificación anexa destinada a garaje, caseta de herramientas y lavandería (valoradas en 656'81 €).
-Construcción de una torre generador de energía eólica y construcción de caseta anexa de 16'50 m2 (valorada en 7.455'19 €).
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) El 24 de abril de 2014 el Consejo de Dirección de la ADU dicta la Resolución finalizadora del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, ordenando la demolición de las obras ejecutadas sin licencia y no legalizadas consistentes en:
(a) - Ampliación de 27'06 m2 de la construcción existente, realizados entre los años 1995 y 2004 según la instrucción.
(b)- Diferentes ampliaciones de la vivienda de 19'32 m2 en planta baja, 19'32 m2 en planta piso, construcción de un porche de 7'74 m2, ampliación de 6'24 m2 de un porche existente, ejecutadas entre los años 1995 y 2004.
(c)- Ampliación de 5'05 m2 de la edificación anexa destinada a garaje, caseta de herramientas y lavandería, entre los años 2004 y 2006.
(d)- Construcción de una torre generador de energía eólica, entre los años 2006 y 2008 y caseta anexa de 16'50 m2.
(e)- Instalación de 12 placas solares, entre los años 1998 y 2002.
(f)- Construcción de terraza pavimentada de 290'52 m2, únicamente en la porción de 21'52 m2 ejecutados entre los años 1998 y 2001.
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) Interpuestos recursos de alzada contra las dos resoluciones anteriores, los mismos fueron desestimados, accediéndose a esta sede jurisdiccional en la que se pretendió su anulación y, subsidiariamente, en caso de desestimación de la demanda, " la determinación de la indemnización debida previa a la demolición a cargo del Ayuntamiento de Algaida y, en su caso, el Consell Insular, conforme a las bases que se determinen en ejecución de sentencia interesadas en el cuerpo de este escrito " por cuanto " la Administración que ha hecho dejación de funciones y con su falta de diligencia frente a los propietarios infractores previos a mi representado y que se han lucrado a su costa con la infracción, ha provocado esta situación de injusticia material cuando ya no se pueden ejercitar las acciones resolutorias y resarcitorias frente a los infractores no perseguidos por la ADU ni por el Ayuntamiento cuando procedía ".
Según se extrae de la sentencia apelada, los motivos de impugnación serían:
i) La ausencia de competencia de la Agencia de Protección de la Legalidad urbanística y Territorial de Mallorca para actuar en la parcela propiedad del recurrente al existir un previo procedimiento municipal.
ii) Con relación a la resolución de 3 de abril de 2014, en la que se impuso al ahora demandante una sanción de 12.168 euros por las actuaciones realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001, del término municipal de Algaida, se formulan las siguientes alegaciones:
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La prescripción de la sanción al haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 30.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre .
b) La infracción del artículo 28 de la Ley 10/1990 al considerarse como grave y no leve la infracción imputada.
b) La falta de apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 34.3 de la Ley 10/1990 .
d) El hecho de no haberse aplicado a la ampliación de 5'05 m2 la prescripción prevista en la LOUS para todas las infracciones, frente a la imprescriptibilidad del artículo 74 LDU aducida en la Resolución impugnada.
iii-) Con relación al Acuerdo de 24 de abril de 2014, en el que se ordenó la demolición de las actuaciones realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001 del término municipal de Algaida, se formulan las siguientes alegaciones:
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La ausencia del trámite esencial de requerimiento de legalización al propietario no infractor.
b) La superación del plazo de prescripción de ocho años para exigir la legalización o instruir la demolición o la desproporcionalidad del criterio de la imprescriptibilidad de infracciones en zona ARIP.
c) El derecho del demandante a ser indemnizado por la Administración demandada en caso de desestimarse este proceso.
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LA SENTENCIA.
La sentencia apelada desestima el recurso. Se argumentará (en síntesis):
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) Que no hay incompetencia de la Agencia de Disciplina Urbanística (ADU) porque no consta que hubiese previo expediente de disciplina urbanística incoado por el Ayuntamiento. Por ello, no opera la subrogación del art. 71 de la Ley 10/1990 .
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) Que no opera la prescripción del derecho de la Administración a exigir el cobro de la sanción, porque el art.
30.3º de la Ley 40/2015 no es de aplicación al caso según los dispuesto en la DT 3ª de la Ley 39/2015 .
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) La infracción es grave al estar las obras en suelo rústico protegido con categoría de ARIP.
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) No es de aplicación la atenuante de desconocimiento de la ilegalidad.
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) No ha prescrito la infracción referida la ampliación de 5'05 m2, pues de aplicación el art. 74 LDU.
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) No era necesario el requerimiento previo de legalización al...
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