ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:5056A |
| Número de Recurso | 4502/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4502/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4502/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Modesto presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2788/2017 , dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 503/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Hernández Martínez, se personó en las actuaciones en representación del recurrente, y el procurador Sr. Ostos Osuna en representación de la parte recurrida Sra. D.ª Mercedes . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de febrero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación procesal de la recurrente ha solicitado la admisión del recurso, y la recurrida su inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe emitido en fecha 26 de marzo de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se ha formalizado recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2. 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2. 3º LEC , por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en tres motivos; en el primero alega infracción del art. 90.3 CC , por aplicación incorrecta del principio del interés de los menores, en relación a la adopción del régimen de guarda y custodia, a la vista de los hechos probados. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 758/2013 de 25 de noviembre y la 242/2016 de 12 de abril , y 251/2016 de 13 de abril , y 665/2017, de 13 de diciembre .
En el segundo, cita como infringido el art. 92 CC , al ignorar que es el juez quién debe valorar si procede o no la custodia compartida en interés del menor, sin que sea preceptivo el informe de especialista. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 257/2013, de 29 de abril , la de 22 de octubre de 2014 , 17 de diciembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 , y la de 29 de marzo de 2016 .
En el tercero, alega oposición o desconocimiento o aplicación incorrecta en la sentencia recurrida de la doctrina del TS, recogida entre otras en las SSTS de 29 de abril de 2013 , 29 de marzo de 2016 , 17 de febrero de 2017 , y 4 de abril de 2018 .
Los antecedentes son los siguientes: el padre, ahora recurrente, a través del procedimiento de modificación de medidas, en relación a la menor nacida en 2005, presentó demanda solicitando la custodia compartida sobre la misma, con las medidas inherentes a ello. Exponía que ambos progenitores pactaron en convenio regulador de los efectos de su divorcio, aprobado por sentencia de 12 de julio de 2012 , la custodia materna, y que por acuerdos extrajudiciales se había ampliado la pernocta de la menor con el padre, entre semana. La madre se opuso a la modificación, y negó lo alegado por el padre. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda la custodia compartida; en esencia por: i) considerar que no se ha demostrado que el contrario no sea capaz de atender el cuidado de la menor; ii) se ha observado cierta flexibilidad en el cumplimiento de las visitas; y iii) porque la menor demanda pasar más tiempo con el padre. Recurrida la sentencia por la madre, se revoca la misma, en base a que: i) los propios progenitores pactaron la custodia materna en 2012, por lo que ambos consideraron que lo más beneficioso para la menor era ese sistema, por lo que habrá de acreditarse un motivo serio y objetivo para acordar el cambio en beneficio de la menor, pues considera que cualquier cambio requeriría no solo que esté plenamente justificado, sino que la finalidad última sea atender las necesidades de la menor; ii) considera que en el presente caso ni la capacidad de ambos progenitores para el desarrollo de la guarda ni la ampliación del régimen de visitas, justifican la modificación de un régimen del que no consta que se haya desarrollado de forma irregular, perjudicando a la menor, sino que parece que se ha desarrollado con normalidad, lo que es beneficioso para la menor y para su estabilidad tanto psíquica como social; no se demuestra que ese cambio sea beneficioso para el menor y tampoco cumple con la doctrina del TS, SSTS de 26 de octubre de 2016 y 5 de diciembre de 2016 , que exige para modificar una situación de guarda que funciona bien, que quién solicita la compartida deberá concretar la forma y contenido de su ejercicio, con una plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener el menor; iii) y por último, y en definitiva, considera que lo primordial es que se justifique el interés del menor, lo que no se ha acreditado a lo que añade que tampoco se cumple con la exigencia de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de plan contradictorio; la propia sentencia reconoce cierta flexibilidad en el desarrollo del régimen de visitas y tampoco se demuestra que en el ejercicio de la custodia materna, esta haya incumplido sus obligaciones.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la siguiente causa de inadmisión, respecto de todos sus motivos, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC por no atender a su ratio decidendi, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En efecto, tal y como se dijo, la audiencia, revocando el criterio del juez ad quo, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de mantener el régimen de custodia materna, al no acreditarse que la modificación los es en beneficio de la menor. A pesar de lo que el propio recurrente indica en su recurso, es el interés de la menor el que preside la decisión de la audiencia. En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, no obstante las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, las cuales no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto contra la sentencia dictada con fecha de 28 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2788/2017 , dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 503/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
