ATS, 6 de Mayo de 2019
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:5129A |
| Número de Recurso | 2579/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
Fecha del auto: 06/05/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2579/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2579/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 6 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.
El 8 de noviembre de 2018 se dictó sentencia por esta Sala cuyo fallo es el siguiente: " ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal , contra sentencia de fecha 21 de abril de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera , en causa seguida contra D. Enrique , D. Donato , D. Bienvenido , y D. Cipriano por delito contra la salud pública y pertenencia agrupo criminal, con declaración de las costas de oficio.
Anulada la sentencia impugnada se ordena retrotraer las actuaciones al momento de dictar la sentencia, para que, por el mismo Tribunal que celebró el juicio, se dicte nueva sentencia, con libertad de criterio, valorando como prueba de cargo el análisis de la droga efectuado en las actuaciones como correspondiente a la sustancia ocupada el 30 de diciembre de 2010 en el Puerto de Algeciras, junto con las restantes que se hubieren practicado".
Contra esta resolución se formuló incidente de nulidad de actuaciones por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de D. Cipriano , con la presentación de escrito de fecha 20 de noviembre de 2018 y por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez en representación de D. Bienvenido con la presentación de escrito de fecha 3 de diciembre de 2018. Por providencia de 21 de diciembre de 2018 se da traslado de dichos escritos a las demás partes personadas en la causa. Por el procurador D. Fernando Pérez Cruz en representación de D. Donato y D. Enrique se adhirió a ambos incidentes de nulidad en escrito presentado en fecha 26 de diciembre de 2018. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 11 de enero de 2019 interesa la desestimación de los mismos.
El art. 241 de la LOPJ , en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, establece el contenido y los límites del incidente de nulidad promovido. Su alcance ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones, de las que es fiel exponente el ATS 1 de marzo de 2012, recaído en el recurso núm. 11442/2011 . En él se razona que: "Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.
Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.
1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .
2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y
3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.
Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales (ATS de 11-01- 12, entre otros)".
Se promueve por la representación procesal de los Sres. Cipriano y Bienvenido incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala 541/2018 de 8 de noviembre , a los que se adhirieron los acusados D. Donato y D. Enrique . El primero de ellos porque entiende vulnerado al derecho a un proceso con todas las garantías, pues sostiene que la decisión de esta Sala implica una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio en la primera instancia, sin respetar las garantías de inmediación y contradicción que la doctrina constitucional exige para que pueda llevarse a efecto una condena ex novo vía recurso. Condena de los acusados que resultaron absueltos en la primera instancia a la que de facto aboca la decisión de este Tribunal de casación, ya que obliga e impone al órgano sentenciador en la instancia que valore como prueba de cargo el análisis de la droga efectuado en las actuaciones como correspondiente a la sustancia ocupada el 30 de diciembre de 2010 en el Puerto de Algeciras, junto con la restante que se hubiera practicado.
El segundo de los proponentes considera vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y a la presunción de inocencia por incoherencia interna en la motivación de la sentencia, al considerar este Tribunal de casación arbitrarias las dudas que la Sala de instancia expreso sobre la mismidad entre la sustancia incautada y la que fue pericialmente analizada.
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El derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución incluye tanto el derecho de defensa y ser oído antes de ser condenado, como el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas; todos ellos incluidos también en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , tal como ha sido aplicado por reiteradas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Habría de entenderse producida la misma en el caso de que la Sala que resuelve el recurso hubiera efectuado una reevaluación de la prueba personal. No es esto lo que ocurrió en el presente caso, como ampliamente explicó la sentencia cuya nulidad se solicita, por lo que el primero de los motivos planteados no puede prosperar.
Esta Sala ni ha efectuado pronunciamiento de condena alguno, ni ha reevaluado la prueba personal, simplemente consideró arbitraria la valoración probatoria que condujo al Tribunal de instancia a cuestionar "la mismidad de la sustancia por déficit en la documentación de la cadena de custodia" y ello por las razones que allí se explicitaros. Las partes no habían planteado debate en momento procesalmente hábil sobre la identidad entre la sustancia incautada "el 30 de diciembre de 2010 en las dependencias del Puerto de Algeciras, oculta entre un cargamento de plátanos, alojada dentro de fundas que simulaban la forma de éstos"; y con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala que allí citamos "no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, y como tales vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario", mientras que "las dudas que suscita la Sala sentenciadora presuponen esa irregularidad, que no puede considerarse acreditada, pues ninguna prueba se ha practicado que permita considerarlo así". Conclusiones éstas que quedaron respaldadas a partir de los datos consignados en el atestado en relación a las características de la sustancia incautada y su tratamiento, así como los que aparecieron documentados en relación al pesaje de la misma, incluso respetando la apreciación de los elementos de prueba personal (como la ratificación del perito) a los que el Tribunal sentenciador había aludido.
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El segundo de los incidentes, al promovido a instancias de la representación procesal del Sr. Bienvenido , considera vulnerada la garantía de tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, porque entiende que la sentencia cuya nulidad se pretende se ha sustentado en una motivación que entiende incoherente, en cuanto que según su criterio se practicaron en el acto del juicio oral en la primera instancia pruebas que evidenciaron contradicciones, oscuridades o inexactitudes en los intervinientes en la cadena de custodia de la droga, además de hacer hincapié en la carencia de prueba documental.
Valga lo que acabamos de exponer en el apartado anterior, y lo razonado más ampliamente en la sentencia ahora combatida, para descartar la incoherencia que se denuncia, por lo que ninguna vulneración de las garantías constitucionales aludidas se ha producido.
Ya explicamos en aquella ocasión que las salvaguardas constitucionales de quienes en el proceso intervienen como acusados confluyen con las de las acusaciones, a quienes también ampara la tutela judicial como garantía frente a la arbitrariedad en la valoración de la prueba o la aplicación de la norma por parte del órgano de enjuiciamiento. Y como ya hemos expuesto, la sentencia de este Tribunal de casación, tras analizar las cuestiones suscitadas y los elementos documentados en las actuaciones, así lo apreció producido en este caso, por las razones que detalladamente expuso, a partir de un proceso argumentativo exento de incoherencia, por más que los promotores del incidente no lo compartan. Pronunciamiento que solo afectó a la cuestión analizada, la arbitrariedad de la valoración probatoria que condujo al Tribunal de instancia a cuestionar "la mismidad de la sustancia" por déficit en la documentación de la cadena de custodia, que es la que determinó la anulación de la sentencia de instancia, en respuesta al recurso que había sido formulado por el Fiscal. Cualquier otra cuestión en relación a la operación que determinó la incautación de la sustancia, o la eventual actuación en la misma de los acusados, podrá ser combatida por éstos a través del recurso que, en su caso y de resultar finalmente condenados, formulen contra la sentencia que se dicte en sustitución de la que resultó anulada.
Por los expuesto los incidentes de nulidad planteados por la representación procesal de los acusados Sres. Cipriano y Bienvenido han de ser desestimados.
La desestimación del incidente de nulidad planteado obliga a la imposición de las costas a los solicitantes, conforme al artículo 241.2 LOPJ .
LA SALA ACUERDA : Que debemos DESESTIMAR el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de D. Cipriano y D. Bienvenido , contra la Sentencia nº 541/2018 de 8 de noviembre de 2018, dictada en el Recurso de Casación nº 2579/2017 , con imposición a aquellos de las costas de este incidente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase a la Audiencia de procedencia testimonio de lo acordado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia
Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz
