SAP A Coruña 133/2019, 3 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2019:747 |
| Número de Recurso | 78/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 133/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00133/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2014 0001072
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION V CONVENIO 0000412 /2016
Recurrente: Nemesio, Norberto, MANUEL REY SA FERROL
Procurador: JESUS ANGEL SANCHEZ VILA, JESUS ANGEL SANCHEZ VILA, JORGE JOSE ASTRAY SUAREZ
Abogado: FRANCISCO DE BORJA SILVEIRA REY, FRANCISCO DE BORJA SILVEIRA REY, JUAN ANTONIO ASTRAY SUAREZ
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE "MANUEL REY, S.A. FERROL" PRENDES Y CAICOYA ADMINISTRADORES CONCURSALES, SLP
Procurador:
Abogado: CARLOS CAICOYA CECCHINI
S E N T E N C I A
Nº 133/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a tres de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION V CONVENIO 0000412 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2019, en los que aparece como parte acreedora-apelante, Nemesio U Norberto, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
JESUS ANGEL SANCHEZ VILA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO DE BORJA SILVEIRA REY, como concursada-apelante "MANUEL REY, S.A. FERROL", representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE ASTRAY SUAREZ y asistido por los Letrados DON JUAN ANTONIO ASTRAY SUAREZ y DOÑA MATILDE PLATAS TASENDE, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE "MANUEL REY, S.A. FERROL" (PRENDES Y CAICOYA ADMINISTRADORES CONCURSALES, SLP), asistido por el Abogado D. CARLOS CAICOYA CECCHINI, sobre APROBACION DE CONVENIO Y FORMAICON DE LA SECCION SEXTA.
Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 24-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"1.- Se aprueba judicialmente el convenio propuesto por el Procurador Jorge Astray Suárez, en nombre y representación de la mercantil MANUEL REY, S.A. FERROL, que se ha reseñado en los antecedentes de esta resolución, con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la LC . En consecuencia:
1.1.- Se declara el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el convenio aprobado, salvo de los deberes del deudor de comparecer ante este juzgado cuantas veces sea requerido y de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.
1.2.- Se declara el cese de la administración concursal. No obstante, conservará plena legitimación para continuar los incidentes en curso en los términos expresados en el apartado 3 del artículo 133 LC .
La administración concursal deberá rendir cuentas de su actuación en el plazo de UN MES.
-
- El deudor deberá informar al juzgado, semestralmente, acerca del cumplimiento del convenio.
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- Notifíquese la sentencia al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.
-
- Publíquese la sentencia en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal.
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- Líbrense mandamiento a los Registros Públicos, para la inscripción de la sentencia.
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- Se acuerda la formación de la sección de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración del concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración del concurso y el informe de la administración. Hágase constar en el edicto que dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la última publicación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse y ser parte en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable."
Contra la referida resolución por LA CONCURSADA Y POR LOS ACREEDORES se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Planteamiento del litigio en la alzada.- Contra la sentencia de 24 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en el concurso de la entidad MANUEL REY S.A. FERROL, que aprueba judicialmente el convenio propuesto por la entidad concursada, con los efectos establecidos en los arts. 133 a 136 de la LC, ordenando abrir la pieza de calificación del concurso, se interponen los recursos de apelación cuya decisión nos corresponde y que indicamos a continuación.
Por parte de D. Nemesio se fundamenta en que se vio privado de disfrutar en plenitud de los derechos de adhesión, voto y cobro en este concurso, toda vez que su crédito fue clasificado como contingente y sin cuantía. Al hallarse dicha calificación pendiente de recurso de apelación ante la Audiencia, solicitó, por escrito, la suspensión de la Junta de Acreedores, que estaba señalada para el día 15 de diciembre de 2017, que reiteró, al inicio del acto. El juzgador de la Primera Instancia decidió mantener la celebración de la Junta. Sin embargo, unos días antes a la aprobación judicial del Convenio, el 23 de enero de 2018, la Audiencia Provincial de la Coruña dictó la sentencia nº 22/2018, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto y declaró que su crédito debe ser clasificado como ordinario por un valor de 12.013,27 euros.
En similares términos y concurriendo las mismas circunstancias, se manifestó D. Norberto, al tener pendiente un recurso de apelación con respecto a la calificación de subordinado y contingente de su derecho de separación como socio, solicitando igualmente por escrito y en la misma Junta la suspensión de la misma. El 15 de enero de 2018, la Audiencia Provincial de la Coruña dictó la sentencia nº 12/2018, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto y declaró que el crédito de reembolso del actor, por el ejercicio de su derecho de separación, es ordinario; siendo el importe de su crédito muy superior al 50% de la masa pasiva del concurso, puesto que, si bien bajo impugnación de la concursada, un auditor independiente, nombrado por el Registro Mercantil de A Coruña, dictaminó que su crédito sumaba un importe de 1.263.654,70 euros.
En virtud de las referidas sentencias, se razona por los recurrentes, que tenían pleno derecho a participar en la aprobación del Convenio mediante la emisión del correspondiente voto. Por todo ello, se solicita que se acuerde: "rescindir el convenio aprobado y se retrotraiga este proceso concursal hasta el momento procesal oportuno a fin de hacer cumplir la sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña.
Por su parte, la entidad concursada impugnó la sentencia, en tanto en cuanto se procedió a la apertura de la pieza de calificación del concurso, que se consideró improcedente, tras la modificación del art. 163.1 de la LC por ley 38/2011, que da nueva redacción al art. 167.1 de la precitada disposición general .
Motivo de apelación consistente en la apertura de la sección 6ª de calificación del concurso.- La cuestión debatida deriva de la sustitución del art. 163.1, por el art. 167.1 de la LC, redactado por Ley 38/2011 y posteriormente por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que norma, en lo que ahora nos interesa, que: "no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo
94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido" ; bastando, pues, de su tenor literal, que concurra una de las dos hipótesis expuestas para que dicha pieza no se aperture, por lo que, en el presente caso, al haberse aprobado un convenio, con una quita de tan solo el 30% del importe de los créditos, inferior por lo tanto a un tercio de los mismos, el pronunciamiento impugnado de la sentencia recurrida ha de ser revocado y dejado sin efecto.
De la forma indicada, ya habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos, en la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 5 de julio de 2017, en la que razonábamos:
"En la redacción originaria de la LC se establecía en el art. 163.1 LC que: "Procederá la formación de la...
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