STSJ Galicia 184/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:2186 |
| Número de Recurso | 4385/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 184/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00184/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4385/2.018.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 28 de Marzo de 2.019
Objeto del Recurso de Apelación.
El Recurso de Apelación, interpuesto por la representación legal de D. Evelio, que actúa en representación legal de su hija menor de edad DÑA. Beatriz, se dirige contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 56/2.018.
Es parte apelada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U. representada y asistida legalmente por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia.
Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Evelio, que actúa en representación legal de su hija menor de edad DÑA. Beatriz .
Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ",..., la infracción por la sentencia impugnada de los arts. 67.1 LJCA y 218 LEC, en relación con el art. 24 CE, por incurrir en incongruencia omisiva que se
traduce en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva,..., no puede sostenerse, como hace la sentencia impugnada, que el objeto del recurso lo era la resolución de 19 de diciembre de 2017, pues objeto del recurso lo eran todas las pretensiones relativas al contenido de dicha resolución y de la de 12.6.2014, y, entre ellas, las relativas a la orden de demolición de 2.3.2010 que tal última resolución ordenaba notificar. Como la sentencia impugnada, partiendo de una interpretación reduccionista, entiende que no cabe enjuiciar la corrección jurídica de la orden de demolición de 2.3.2010, y ciertamente no lo hace, considera esta parte, con todo respeto, que dicha sentencia es contraria a Derecho por incurrir en incongruencia omisiva,..., infracción por la sentencia impugnada del art. 222 LEC y jurisprudencia dictada en su aplicación,..., que esa aplicación resulta contraria a Derecho por no amparada en el efecto positivo de la cosa juzgada,..., infracción del art. 209.5 LOUGA, al hacer la sentencia impugnada una incorrecta aplicación del mismo,..., no cabe sostener, como hace la sentencia impugnada, que la orden de demolición tenía cobertura en el art. 209.5 LOUGA,..., infracción por la sentencia impugnada, por inaplicación, del art. 105 de la Ley 30/1992,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto,.., ".
Oposición al Recurso de Apelación por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U.
Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ",...,. que la Sentencia es plenamente ajustada a derecho,..., que la apelante reproduce en su recurso de apelación los mismos argumentos que formuló en la instancia con el fin de que sean estimadas sus pretensiones,..., esta representación procesal no comparte que concurra la incongruencia invocada por el apelante,.., no hay la incongruencia ni falta de motivación que se denuncian,..., en este caso, el acto impugnado es la resolución de 19 de octubre de 2017 dictada por el Director de la APLU, por la que se acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 16 de junio de 2014, no la de 2010, por cuanto la misma es un acto confirmado por sentencia firme, sin que la recurrente se hallase, por otra parte, dentro del plazo legal para formular recurso frente a la misma. El recurrente no impugnó ese acto de 2010 en el escrito inicial de interposición de este recurso contencioso-administrativo, de manera que la pretensión sobre su nulidad contenida en el suplico de la demanda no puede ser atendida, al incurrir en desviación procesal, siendo por tanto conforme a Derecho lo razonado al respecto por la juzgadora de instancia,..., lo que la juzgadora ha apreciado en este caso es la existencia de cosa juzgada material, no de cosa juzgada formal, pues esto último habría dado lugar a la inadmisión del recurso interpuesto,..., la conformidad a derecho de la orden de demolición, ante el incumplimiento de la reposición de la legalidad, ex arts. 209 y 210 de la LOUG, es una cuestión que ya ha sido analizada y resuelta con carácter firme en esta jurisdicción, sin que pueda, años después, reabrirse de nuevo el debate acerca de esta cuestiona,..., además los razonamientos aducidos en sentencias antes referidas, que entienden aplicable a nuestro caso el citado precepto, interesa añadir, a la vista de lo señalado en demanda, que en este caso, no solo nos hallamos ante un uso no permitido y contrario a la licencia -lo que según el recurrente impediría aplicar el art. 209- sino que también se han producido unas alteraciones jurídicas en la parcela, que dieron lugar a la parcelación urbanística proscrita.,..., que la revocación del requerimiento se hizo cumpliendo la Sentencia del TSJG,...,, Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto,...,".
Señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 7 de marzo de
2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.
Recurso de Apelación interpuesto.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 56/2.018, que acuerda: " Desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, actuando en nombre y representación de D. Evelio, que comparece a su vez como representante legal de su hija menor de edad Dª Beatriz, contra la resolución del Subdirector de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, de 19 de diciembre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014, en la que se dejaba sin efecto el apercibimiento efectuado en resolución anterior, de 19/07/13, previo a la ejecución forzosa de orden para la restitución de la legalidad, y se ordenaba el cumplimiento de lo anteriormente ordenado en resolución de 2/03/2010. No se hace condena en costas,...,".
Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en:,.., incongruencia omisiva que se traduce en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva,.., infracción por la sentencia impugnada del art. 222 LEC y jurisprudencia dictada en su aplicación,..., infracción del art. 209.5 LOUGA, al hacer la sentencia impugnada una incorrecta aplicación del mismo,..., infracción por la sentencia impugnada, por inaplicación, del art. 105 de la Ley 30/1992,...,".
La Administración apelada se opuso al Recurso de Apelación interpuesto.
En el procedimiento de origen consta como prueba, el Expediente administrativo y la documental obrante en los autos.
En el Procedimiento de instancia se interpuso recurso contra la Resolución del Subdirector de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, de fecha 19 de diciembre de 2.017, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de junio de 2.014, en la que se dejaba sin efecto el apercibimiento efectuado en resolución anterior, de 19/07/13, previo a la ejecución forzosa de orden para la restitución de la legalidad, y se ordenaba el cumplimiento de lo anteriormente ordenado en Resolución de fecha 2 de marzo de 2.010.
Relación de hechos.
Como resulta de las alegaciones de ambas partes, de la documental obrante en los autos, y como refiere detalladamente la Sentencia ahora apelada, deben mencionarse los siguientes hechos de interés en el presente procedimiento.
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- La Resolución de fecha 9 de Abril de 1.992 concedió a la entidad " DIRECCION000 ", autorización autonómica para la construcción de una instalación turística (Complejo Turístico DIRECCION000 ) en suelo no urbanizable del Lugar de DIRECCION001, DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), sobre parcela en el Registro de la Propiedad de DIRECCION004, con el nº NUM000, en el Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003 .
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- Mediante Resolución de fecha 10 de mayo de 1.993 el Ayuntamiento de DIRECCION003 concedió a dicha entidad licencia provisional para actividad de apartotel, y en fecha 11 de junio de 1.993 le concedió licencia de obra para construcción de apartotel en aquella parcela. Se hacía constar expresamente que "no cambie de destino la edificación".
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- En el año 2.004 se cambió la titularidad de la licencia a favor de "Inproin Galicia SL", que otorgó escritura de división horizontal en fecha 26 de agosto de 2.004, convirtiendo la parcela única en 52 parcelas independientes, y se modificaron los Estatutos mediante escritura de fecha 5 de julio de 2.006.
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- En fecha 23 de febrero de 2.007 se constituyó una sociedad civil de carácter particular (" DIRECCION000 "), a la que los constituyentes aportaron el derecho de uso de cada una de las 52 fincas registrales que componían el complejo, asumiendo esa sociedad la dirección, administración y explotación de la totalidad de...
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