STSJ Islas Baleares 9/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:276 |
| Número de Recurso | 7/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 9/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00009/2019
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Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: TAR
Modelo: 001100
N.I.G.: 07040 43 2 2017 0034692
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000007 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000017 /2018
S E N T E N C I A
Presidente
Excmo. Sr.
D. Antonio José Terrasa García
Magistrado/a
Ilmo/a. Sr/a.
D. Antonio Federico Capó Delgado
Dª Felisa María Vidal Mercadal
Palma de Mallorca a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados HA VISTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Catalina Ana Salas Gómez obrando en nombre y representación de Evaristo , con la asistencia letrada de D. Antoni Oliver Rotger, contra la Sentencia nº 431/2018 de fecha 16 de noviembre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma , recaída en el rollo Procedimiento Ordinario nº 17/2018, dimanante del Sumario nº 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
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La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Previas bajo el número 2050/2017 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma por un delito sobre delito sexual. Una vez presentados escritos de acusación y de defensa se remitió la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.
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Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 16 de noviembre de 2018, dictó Sentencia con los hechos probados siguientes:
"El acusado Evaristo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1984, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 8 de noviembre de 2017, de nacionalidad ecuatoriana, aprovechando la convivencia en el mismo domicilio con la que era de su pareja sentimental Mariana con la que desde 2012 tenía relación de pareja sentimental y con la hija de ésta Olga nacida el NUM001 de 2005, y aprovechándose de la relación de ascendencia análoga a la parental, aprovechando la ausencia de la madre por motivos laborales y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en dos ocasiones en que se encontraba el acusado y la menor en el sofá del comedor viendo la televisión, en fecha no precisada pero en los meses de septiembre y octubre de 2017, comenzó a acercarse a la niña, ella se retiró y él comenzó a bajar los pantalones a la menor, intentando ésta evitar la maniobra verbalmente y con las manos, y él le tiraba de las piernas y se las sujetaba, ella le pedía que parara y que le dejara en paz, pese a ello y venciendo la oposición de la niña la penetró vaginalmente en ambas ocasiones eyaculando en su interior. A consecuencia de estos hechos Olga se quedó embarazada y el embarazo fue interrumpido voluntariamente. El Juzgado de Instrucción nº 9 en fecha 9 de noviembre de 2017 dictó auto de alejamiento prohibiendo la aproximación y comunicación. El acusado esta privado de libertad por razón de esta causa desde el 8 de noviembre de 2017."
El Fallo de la sentencia, dice:
"CONDENAMOS a Evaristo , como autor criminalmente responsable de un DELITO de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años con prevalimiento y continuidad delictiva, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la siguientes penas: Prisión de trece años y seis meses. Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de prisión. Prohibición de aproximación del acusado a la víctima, a una distancia no inferior a 300 m y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, visual telemático o escrito, por tiempo de veinte años. Libertad vigilada cumplida la prisión, por tiempo de diez años que implicará la obligación de participar en programas formativos de educación sexual. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de quince años. Asimismo deberá indemnizar a la víctima en la persona de su madre en la cantidad de nueve mil euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago. Se le condena en costas, incluidas las de la acusación particular. Abónese el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa. Abónese el tiempo en que ha estado privado de libertad por razón de esta causa."
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Por parte de la Procuradora Dª Catiana Salas Gómez, obrando en nombre y representación de Evaristo , se presentó, dentro del plazo conferido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, con las alegaciones siguientes:
"PRIMERA.- Por error en la apreciación de la prueba del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Como viene recogiendo la sentencia recurrida el acusado reconoce parcialmente los hechos, si bien justificándose por haberlos cometidos. Pues bien dicha confesión viene viciada por cómo se desarrolló la vista. Si se atiende a la "confesión" del sr. Evaristo esta viene condicionada por un pacto previo que se alcanzó entre la acusación el Ministerio Fiscal y la defensa, pero por motivos de entendimiento el acusado no procedió a la confesión total. A la vista de que no hubo un reconocimiento se celebró el juicio pero no se suspendió momentáneamente para explicarle nuevamente los efectos del no reconocimiento total pero sí que se tuvo en cuenta su confesión parcial para su valoración a los efectos de dictar sentencia condenatoria. La declaración del acusado en la cual se desprende que reconoce los hechos no puede entenderse como una confesión, ya que la misma estaba viciada. II.- Es motivo principal del presente recurso la errónea aplicación de la pena que aplica el Tribunal. En primer lugar se aplica la agravante de prevalimiento, si bien el prevalimiento o superioridad requiere que el sujeto pasivo se encuentre en una situación manifiesta de inferioridad pero esa inferioridad debe ser trasladada a la capacidad de decidir libremente, que ocasione una capacidad de anulación de la defensa de la víctima. Pues como viene narrando la sentencia la victima ofreció resistencia, se opuso con palabras y con acciones de tal modo que el acusado tuvo que vencer la oposición de ella para mantener relaciones sexuales, hechos que nos hacen deducir que si bien podría entenderse que imperaría el prevalecimiento por la situación personal de condenado y víctima no hubo una mayor facilidad para la perpetración de la agresión sexual ya que si no hubiera utilizado la fuerza no se habría producido la penetración al negarse la víctima en todo momento. Sin fuerza no hubiera habido una mayor facilidad en la ejecución. No es que se beneficiara de una situación privilegiada por su edad o por su relación con la víctima, únicamente se produjo por la coincidencia en la vivienda. Se podría llegar a entender que se aplicara en el presente caso la agravante de prevalimiento si se aplicara el tipo penal por la comisión de la acción en base a una intimidación, en este caso sí que se necesitaría para su condena una menor entidad en la intimidación ya que esta vendría condicionada y debilitada por la relación entre agresor y víctima. Por lo esgrimido consideramos que no debe aplicarse al presente caso la agravante de prevalimiento al quedar anulada por la violencia ejercida a la víctima y quedar demostrado que la intimidación de la menor no estaba minorada porque según declaró se opuso intentando retirarse y zafarse del acusado. Por lo que respecta a la continuidad delictiva no ha quedado acreditado que hubiera dos episodios de acceso carnal, según el Tribunal queda acreditado que la menor quedó embarazada, si bien no puede precisarse cuando ocurrió la segunda acción de acceso carnal y si ésta verdaderamente ocurrió. Por las pruebas objetivas que obran en la causa y han quedado acreditadas sí podría quedar acreditado un acceso carnal con eyaculación al quedar embarazada, si bien no puede probarse que hubiera un segundo acometimiento carnal hacia la menor. Sin perjuicio de lo anterior, aun existiendo una repetición delictiva y por lo tanto una continuidad consideramos que la aplicación de la pena es errónea. El Tribunal considera procedente subir la pena en un grado en base al art. 74 CP a raíz de la gravedad de los hechos enjuiciados y las repercusiones personales tanto a la víctima como a su madre. Si bien consideramos que la aplicación del 74 CP debe realizarse en base a la regla de la mitad superior no debiendo condenar al Sr. Evaristo a la pena de 13 años y 6 meses sino a la pena de 10 años."
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Por parte de la Procuradora de la acusación particular Dª Marina Fullana Colom, obrando en nombre y representación de Dª Mariana y Dª Olga , se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Salas Gómez, por los siguientes motivos:
"PRIMERO.- En primer lugar esta parte quiere manifestar que no es cierto lo que el condenado pretende hacer ver a esta Sala. Si bien es cierto que se llegó a un principio de acuerdo en el acto del juicio oral, al iniciarse el mismo, el condenado negó con rotundidad los hechos de los que se le acusaban. En dicho momento, se detuvo el acto del juicio por parte del Magistrado y en ese momento el abogado defensor del Sr. Evaristo le volvió a explicar los términos del acuerdo. Una vez se reanudó el acto del juicio oral, el condenado, una vez más, negó los hechos que se le imputaban con rotundidad, y fue por ese motivo...
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