STSJ Comunidad de Madrid 204/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2019:3013 |
| Número de Recurso | 163/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 204/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0015110
Recurso de Apelación 163/2019
Recurrente : D./Dña. Casimiro
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 204/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 21 de marzo de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con número 163/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Casimiro, representado por la Procuradora doña Paula de Diego Juliana y dirigido por el Letrado don Cesar Wilber Maldonado Quispe, contra la sentencia dictada en fecha de 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 296/2018 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Casimiro, nacional de Ecuador, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 7 de mayo de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid que, con fundamento en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 en relación con los artículos 64 y 69 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, le denegó autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al haberse comprobado que tenía antecedentes penales en España, habiendo sido condenado en sentencia firme de 29 de enero de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 0001439/2014, Ejecutoria número 11/2015 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid.
El recurso contencioso administrativo fue desestimado en virtud de sentencia dictada en fecha de 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 296/2018 de su registro, que con invocación del artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, expresa su "ratio decidendi" en el fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:
en la Causa Procedimiento Abreviado 0001439/2014. Ejecutada por la Audiencia Provincial Sección Alo 15 de Madrid, Ejecutoria 11/2015 ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 64.2 apartado b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril )"
Frente a esta circunstancia opone el actor que la concesión de la residencia no está condicionada a los antecedentes penales, que se ha vulnerado el principio de legalidad y causado indefensión, que su hijo es español de origen, y que ya cumplió su condena, que lleva en España más de diez años
Siendo estas las circunstancias del presente caso, lo primero que debe señalarse es que la solicitud de residencia excepcional por arraigo familiar, en concreto por ser progenitor de menor español (folio 2 EA) se solicitó por el actor el 8 de octubre de 2018 por ser progenitor de menor español. No obstante, según la partida de nacimiento aportada en esa fecha su hijo era ya mayor de edad por cuanto según la certificación obrante al folio 23 EA el hijo nació el NUM000 de 1997, además de que ese hijo no era, como se dice en la demanda, español de origen por cuanto nació en Ecuador de padres ecuatorianos siendo que su madre adquirió posteriormente la nacionalidad española sobrevenida por residencia, en concreto el 10 de marzo de 2011. Y en cuanto al segundo hijo que se cita en la demanda, documentación aportada como doc 4, nada se dijo al presentar la solicitud ante la Administración, ello unido a que en la certificación del folio 23 EA consta que el actor estaba casado con una persona distinta a la que ahora aparece como madre de ese segundo hijo (de nacionalidad paraguaya) y sin que se explique dicha situación por el recurrente, o el mantenimiento de ese niño, máxime cuando el Libro de familia aportado con la demanda lo es de la familia del actor con su cónyuge y madre del hijo mayor de edad. Así las cosas, no concurre la circunstancia exigida de que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
Ahora bien, siendo lo primordial en la resolución recurrida la tenencia de antecedentes penales, estos antecedentes penales juegan de distinta manera según nos encontremos ante la autorización inicial o bien ante petición de prórroga o residencia permanente, ya que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentes penales determina que se deniegue la misma, mientras que en el caso de encontrarnos ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto.
En este sentido, tal como se desprende del artículo 124 del Reglamento de Extranjería, junto con las exigencias de arraigo, el solicitante debe cumplir, de forma acumulativa, con una serie de requisitos, entre los que se encuentra el carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen. Frente a ello, la Ley de Extranjería, para el caso de renovaciones determina que se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que hayan sido indultados, o los que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.
En consecuencia, en el presente caso, tratándose de la primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, social, al constar antecedentes penales al recurrente, ha de estimarse conforme a derecho la resolución impugnada, conforme apreció y motivó suficientemente la Administración, por no reunir el recurrente los requisitos exigidos en la legislación vigente.
En consecuencia, debe considerarse conforme a derecho la decisión tomada por la Administración, que comprobó y demostró durante la tramitación del expediente que el recurrente tenía antecedentes penales, sin
que pueda concederse una primera autorización de residencia cuando no se tenían los requisitos para ello ya que lo contrario supondría una extralimitación de los requisitos exigidos para su concesión.
En consecuencia, se desestima íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo>>.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Casimiro, interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso administrativo y la concesión del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que había solicitado, a cuyos efectos invoca el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con la falta de motivación suficiente de la sentencia, la extinción de los antecedentes penales al haberse cumplido la condena, la vulneración del principio "no bis in ídem" y la incorrecta aplicación al caso del régimen general de extranjería, al haberse debido resolver la solicitud conforme a la normativa contemplada en el Real Decreto 240/2007 en atención a las relaciones paterno filiales del recurrente con menores españoles. Respecto a la cuestión de fondo, trae a colación la doctrina declarada en la sentencia de 30 de septiembre de 2014, dictada por esta Sección, que considera jurisprudencia vinculante, e invoca el principio de protección a la familia reconocido en el artículo 39 de la Constitución Española en relación con la sentencia dictada en fecha de 10 de enero de 2017 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que no objetó a la concesión de un permiso de residencia a favor de un ciudadano extranjero ascendiente de español aun cuando aquél tenía antecedentes penales.
Una vez admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Abogacía del Estado, que formalizó por escrito su oposición, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada por haberse ajustado a derecho.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 29 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.
La Sala rechaza el motivo de recurso mediante el que el apelante afirma la falta de motivación de la sentencia que ha impugnado:
La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo no es un simple y...
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