ATS, 24 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:4660A |
| Número de Recurso | 3196/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3196/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3196/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Estela presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 275/2017 , dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 167/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Santander .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don David Martín Ibeas ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. El letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación legal que ostenta se ha personado como parte recurrida y se ha opuesto al recurso, designando a efectos de notificaciones, al procurador Sr. Argos Linares. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 13 de febrero de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
La parte recurrida manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente, no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 2 de abril de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso de casación.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La resolución administrativa objeto de impugnación, de fecha 19 de enero de 2016, acordó, por el procedimiento de urgencia, el desamparo de la menor, nacida en 2011, con asunción automática de su tutela y suspensión temporal de visitas con su madre, formalizando acogimiento familiar de urgencia de la menor con su abuela paterna.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, confirma la dictada en primera instancia que desestima la demanda de oposición a la resolución administrativa interpuesta por la madre de la menor.
La sentencia apelada declara, en esencia, que la situación de desprotección se ha confirmado, y se infiere de las verbalizaciones de la menor de haber sufrido agresiones físicas y verbales por parte de su progenitora, que reitera que su madre le pegaba muy fuerte con el puño y era objeto de insultos, por lo que no desea retornar al domicilio. Considera la sentencia, que las afirmaciones, aun con la limitada confianza que pudiere suscitar su escasa edad -cinco años-, resultan compatibles con el comportamiento de la menor hacia su progenitora, que en las primeras visitas muestra una actitud evitativa e hipervigilante, para dar paso, en un entorno protector- se refiere al del PEF- a muestras de afecto espontáneas sin dejar de permanecer alerta ante las acciones o respuestas maternas, sorprendiendo por su obediencia, sumisión y adaptabilidad ante estas, que sugieren el temor que la menor evidencia hacia la actitud materna. Añade que: i) es inexcusable que la menor presenciara la violencia intrafamiliar ejercitada por la madre hacia su hermana mayor- por la que la madre fue condenada en vía penal-; y ii) la ausencia de conciencia de la progenitora sobre la gravedad de su conducta que tiende a minimizar o culpabilizar a la propia menor de apenas 9 años de edad y a quién se refiere con absoluto desapego y frialdad, sin cuestionar el plan de adopción sobre ella. Sigue explicando, que incluso el diferente trato que la progenitora ha dado a ambas hijas, ha determinado que la entidad pública haya dado diferentes soluciones, pero considera que se puede valorar como compartimentos estancos, pues la personalidad materna es única, como era el ámbito familiar en el que se consumaban las agresiones. Por último, se indica: i) que la madre, con vivencias propias de maltrato en su infancia, muestra nula conciencia de lo inadecuado de su conducta y ninguna vocación de cambio, rechazando el programa de intervención familiar pautado, que permitiera el retorno o reintegración segura de la menor en el entorno materno; y ii) que en dicho contexto resulta evidente el inadecuado ejercicio de protección exigibles a la progenitora en el ejercicio de las funciones tuitivas inherentes a la patria potestad y concurrentes al dictado de la resolución, que no ha sido superado. Por todo considera que no procede el retorno al no existir evaluación positiva de la madre ni un propósito de desempeñar adecuadamente el rol materno, no habiendo desaparecido ni minorado los riesgos de desprotección de la menor, debiendo mantenerse el acogimiento familiar con la abuela paterna. La audiencia, ante el recurso presentado por la madre, confirma la sentencia. En esencia, a lo en ella referido, añade que tal y como explicaron los técnicos que comparecieron al acto del juicio, la intervención inicial de la administración estaba enfocada al retorno de la menor al domicilio materno, debido al interés de la madre, pero se reveló inapropiado, pues la menor verbalizó al equipo la existencia de agresiones físicas hacia su persona, de modo que no solo presenció las que la madre infringió a la hija mayor, sino que también las sufrió, lo que por razones de seguridad impidieron el retorno. A ello suman que la madre carece de conciencia sobre el problema. Se concluye que el mejor entorno posible para la menor, es el de acogimiento familiar con su abuela paterna.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un único motivo, que se funda en la infracción del principio del interés superior del menor, del artículo 172. 1 CC y del principio de reinserción en la propia familia, así como en el art. 39 CE , arts. 3 y 9.1 de la Convención de los Derechos el Niño de 1989 , y arts. 2 y 12 de LOPJM y el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . También considera infringida la normativa autonómica sobre desamparo, Ley de Cantabria 8/2010. Alega que la sentencia recurrida se separa por completo de los principios que inspiran la legislación citada, manteniendo el desamparo, y alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, sobre los requisitos para acordar la vuelta de los menores declarados en desamparo a su propia familia, la reinserción del menor con la propia familia. Cita las SSTS de 31 de febrero de 2011 y la de 17 de febrero de 2012 . Relata que consta la evolución positiva de su mandante, eliminándose el riesgo de desamparo de los menores. Igualmente alega que es contradictoria con jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y en concreto con la propia de Cantabria y cita las de la misma audiencia y Sección que la aquí recurrida de fecha 20 de marzo de 2014, y la de 12 d enero de 2010, que resuelven en sentido dispar a la aquí recurrida, y en el mismo sentido que al recurrida, las de 20 de enero de 2016, y las sentencias de 15 de julio de 2004, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5 .ª y de la Sección 2.ª de 29 de julio de 2008 . Igualmente cita STEDH de 18 de junio de 2013 . En definitiva, no combate que se hayan adoptado medidas precautorias, sino que estas no respeten en lo posible la unidad familiar.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ) cuya aplicación sólo podría conllevar una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria y carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por incurrir en hacer supuesto de la cuestión, afirmando lo que la sentencia niega. Aplicación en la sentencia recurrida del principio superior de interés del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Lejos del supuesto que plantea la parte recurrente, la Audiencia Provincial atiende a la doctrina consagrada por esta sala en la materia- cuya existencia impide invocar la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales- y así destaca y explica la supremacía absoluta del principio de interés de la menor, siendo que a este derecho está subordinado el de crecer y desarrollarse con su familia de origen, cuando el interés del menor exija otras medidas, siendo imprescindible para acordar el retorno del menor con su familia de origen, comprobar previamente una evolución positiva de la familia de origen y que además esa modificación, produzca una situación más beneficiosa en la vida diaria del menor. La sentencia recurrida insiste en, tal y como resulta de la doctrina del TS, que el interés de la menor es mantenerla fuera del domicilio materno, por todas las circunstancias debidamente expuestas ut supra, "siendo que la madre no es consciente del problema, reconoce no tener problemas con la menor, y carece de expectativas reales sobre la evolución de la menor no sabiendo responder a situaciones teóricas que se le plantean respecto de inevitables conflictos que el crecimiento de una persona genera".
Por tanto, la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias concurrentes y con prevalencia del principio del interés de la menor, resuelve aplicando la doctrina de la sala, sin que por tanto exista la infracción denunciada, siendo que el fallo de la sentencia descansa, como razón decisoria, el interés superior de la menor.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Estela , contra la sentencia dictada, con fecha 16 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 275/2017 , dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 167/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Santander .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
