STSJ Canarias 43/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:3801 |
| Número de Recurso | 41/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 43/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000041/2018
NIG: 3501631220180000026
Resolución:Sentencia 000043/2018
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000003/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Jose Antonio ; Procurador: BERTA OSLE PASCUAL
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Septiembre de 2018.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 41/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 2893/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 3/2018 se dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.3 y 74 CP a una pena de prisión de diez años con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a Pilar , a su domicilio o a cualquier lugar habitualmente frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio oral, visual o escrito, por un plazo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta.
Asimismo, se impone a Jose Antonio una medida de seguridad de libertad vigilada con una duración de cinco años que deberá ser cumplida con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión impuesta y cuyo contenido será determinado en su momento de conformidad con lo dispuesto en el art. 106.2 p II CP .
Absolvemos a Jose Antonio del delito de exhibición de material pornográfico por el que venía acusado.
Condenamos a Jose Antonio a indemnizar a Pilar con la cantidad de 9.000 €.
Condenamos a Jose Antonio al pago de la mitad de las costas. "
PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 instruyó en fecha 5 de septiembre de 2017 diligencias previas nº 2899/2017 por un presunto delito de agresión sexual, apareciendo como denunciado D. Jose Antonio . Con fecha 18 de diciembre de 2017 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento sumario ordinario, y acordándose posteriormente por auto de fecha 27 de diciembre de 2017 remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 4 de enero de 2018, siendo registradas como procedimiento sumario ordinario nº 3/2018. Con fecha 15 de mayo de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:
" UNICO. El procesado, Jose Antonio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con pasaporte número NUM000 , sin antecedentes penales; en el mes de mayo de 2017 se trasladó desde Colombia hasta la isla de Tenerife junto a su pareja sentimental, Mariana , y la hija de ésta, Pilar . Desde la llegada a la isla convivían los tres en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de DIRECCION001 , dentro de la localidad de DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife).
En el mes de junio de 2017 se produjo la ruptura de la relación sentimental entre el procesado y Mariana , pese a lo cual continuaron conviviendo en el meritado domicilio. En el marco de la conviviencia anteriormente referida eran habituales las ocasiones en las que el procesado se quedaba al cuidado de Pilar , que entonces contaba entonces con 11 años de edad, mientras Mariana se encontraba cumpliendo sus obligaciones laborales.
En período indeterminado, pero en todo caso comprendido entre el mes de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2017, el procesado, movido por el ánimo de dar satisfacción a sus deseos lúbricos y aprovechando las circunstancias que le brindaba encontrarse a solas en el domicilio con la menor, y la confianza que Pilar tenía en él por la relación de afectividad y parental hasta entonces mantenida, sometió a la menor a diversos actos de carácter sexual, atentatorios contra la libertad sexual y el desarrollo de la misma.
Así, una primera vez, el procesado le dijo a Pilar que le iba a enseñar a besar y comenzó a besar a la menor en la boca y en el cuello, repitiéndose este acto durante varios días, durante los cuales cual le decía a la menor que no contara nada a su madre y que era un secreto entre ellos.
Días después, movido por idéntico ánimo y aprovechando iguales circunstancias, Jose Antonio se tumbó en la cama e hizo que la menor se pusiese encima suyo, tras lo que comenzó a moverse hacia adelante y hacia atrás, rozando así sus partes íntimas. En un momento determinado el procesado se bajó los pantalones y le exhibió a Pilar sus órganos genitales, comenzando a realizarse tocamientos en el pene y a masturbarse en presencia de la menor hasta eyacular.
Asimismo, durante varios días después, y en diversas ocasiones, el procesado hizo que Pilar le acariciase el pene e incluso la convenció para que le practicara varias felaciones. En todas las ocasiones anteriormente referidas el procesado eyaculaba en presencia de Pilar y le explicaba que eso era porque llegaba el momento de la excitación. En algunos de estos días el procesado le realizó a la menor tocamientos en sus zonas genitales, le lamió el pecho, metiéndole la lengua en la zona genital, y le rozó la vagina con el pene.
En fecha no determinada, durante los contacos sexuales relatados, el acusado llegó a mostrar a la niña algún vídeo de contenido pornográfico que tenía guardado en su teléfono móvil, y en el que se veía a hombres y mujeres adultas manteniendo relaciones sexuales.
Como consecuencia de los hechos anteriores la menor Pilar muestra sentimiento de culpabilidad y secuelas relacionadas con la ocurrencia de los hechos."
SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Jose Antonio . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO. El 28 de junio de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al magistrado ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Por providencia de fecha 29 de junio de 2018 se acordó señalar para el 16 de julio de 2018 a las 11:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al apelante, súbdito colombiano, a la pena de diez años de prision, más accesorias propias e impropias (medidas de seguridad), por la comisión de un delito de abusos sexuales con acceso carnal, en régimen penal de continuidad delictiva al haber sido cometidos -los citados abusos- a lo largo de un extenso período, sobre una menor (de once años de edad) con las que mantenía una relación de convivencia familiar, sin vínculos consanguíneos (hija de quien entonces era su pareja).
Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, su representación procesal, a través de tres motivos, que requieren examen separado. El recurso es objeto de acertada impugnación por parte del Ministerio Fiscal, destacando su extensión, detalle y solidez.
SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, en el que materialmente se centra el mismo denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, omitiendo citar el art. 849 apartado segundo, de la LECr .(respecto al presente motivo) que es el precepto en el que junto con el 850, 851 y 852, se regulan los motivos -tasados- por lo que cabe interponer el recurso de apelación, además del art. 790, apartado 2º, de la misma norma procesal penal, que impone la obligación, al recurrente, de concretar los motivos ("exponer ordenadamente") los motivos de apelación (quebrantamiento de forma, error en la valoración de la probanza, infraccion normativa, - constitucional u ordinaria- y nulidad), además de que procede aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar "en conciencia" las pruebas practicadas en el juicio.
A.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y en los términos de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), "el sistema casacional" (hoy de apelación a la vista de la modificacion legal operada por la Ley 41/15) "no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas formales".
De similar manera, la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , refuerza la doctrina citada.
B.- Por otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos...
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