SAP Barcelona 253/2019, 12 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 253/2019 |
| Fecha | 12 Abril 2019 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1165/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 561/2016
Parte recurrente/Solicitante: Lina
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: ARACELI RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
Parte recurrida: Isidro
Procurador/a: Carlos Vargas Navarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 253/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente)
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 12 de abril de 2019
En fecha 20 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 561/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Lina contra la Sentencia de fecha 10/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Vargas Navarro, en nombre y representación de Isidro .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Dña. Lina frente a D. Isidro, y estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por éste frente a la Sra. Lina, por lo que debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en autos de divorcio de mutuo acuerdo 332/2013 entre la Sra. Lina y el Sr. Isidro, dejando sin efecto la atribución del uso exclusivo del que fue domicilio familiar sito en Lliçà de Munt a favor de la Sra. Lina . Todo ello, sin condena en costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada doña Mª Gema Espinosa Conde .
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
Por la representación procesal de Dña. Lina se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 561/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Transversal de Refuerzo nº 1 de DIRECCION000, siendo parte apelada D. Isidro representado por el Procurador Sr. Navarro.
Se formula el recurso al no considerar ajustado a derecho el pronunciamiento de la resolución relativo al mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida que fue acordado en la sentencia de divorcio. Solicitaba la apelante en su demanda le fuera atribuida dicha guarda por ser ese el deseo del menor Romeo y puesto que este no era correctamente atendido por su padre, reclamando también el establecimiento del correspondiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Reclamaba asimismo una pensión alimenticia para el hijo de 350 euros mensuales así como que el sr. Isidro se hiciera cargo de todos los gastos extraordinarios del menor, tal y como se acordó en la sentencia de divorcio.
Por su parte el Sr. Isidro en la contestación a la demanda formuló reconvención y solicitó la extinción del uso del domicilio familiar que en la sentencia de divorcio se había atribuido a la Sra. Lina, pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia. Este pronunciamiento no ha sido recurrido por la parte apelante por lo que el mismo debe permanecer inalterado.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto.
Como hemos señalado se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que no se modificó el sistema de guarda y custodia compartida que se estableció en la sentencia de divorcio.
No debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat .
No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014 . En ella se señala que "Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que "...la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos".
Sin embargo este sistema no es preferente a cualquier otro, debiendo valorarse las circunstancias concretas de cada caso para, en función cual sea el que más favorece al menor, determinar el régimen de custodia que procede. Así, tal y como se ha declarado por el TSJ de Cataluña en varias resoluciones, STSJC de 9 abril 2015
o ATSJC 38/2013, de 11 de marzo o ATTSJC de 5-5-2014, o de 14-10-2015, no puede sostenerse que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, toda vez que si ello puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores y ante la existencia de determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que uno de los progenitores se encuentra en mejor disposición para asumir la guarda de los hijos menores, el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de éstos, incluyendo expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental.
La parte apelante solicitaba en su demanda le fuera otorgada la guarda y custodia de su hijo menor Romeo
, fundamentando su pretensión, entre otros motivos en el hecho de que al haber solicitado una reducción de su horario laboral está en mejor condición para atender a sus hijos que el Sr. Isidro, dado que por sus ocupaciones laborales y por el amplio horario laboral que tiene los hijos no se encuentran correctamente atendidos. Señalaba también ser deseo de su hijo Romeo pasar a convivir con ella, por encontrarse mejor atendido y cubiertas sus necesidades. En su recurso añade la apelante que el otro hijo del matrimonio, Luis Enrique, actualmente mayor de edad, ha pasado a residir con ella, hecho que no ha sido negado por la parte contraria.
El menor Romeo ha manifestado de forma...
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