AAP Melilla 29/2019, 2 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Abril 2019 |
| Número de resolución | 29/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
Modelo: 662000
N.I.G.: 52001 41 2 2014 1070303
RT APELACION AUTOS 0000100 /2018 REPARTO 99/18
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000927 /2014
Delito: MALVERSACIÓN
Recurrente: Jose Manuel
Procurador: D. JUAN TORREBLANCA CALANCHA
Abogada: Dª. Mª LETICIA SANCHEZ TORREBLANCA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jose Miguel
Procurador: D, JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogada: Dª, MARIA DEL CARMEN PALACIOS COBO
AUTO nº 29/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
_________________________________
Melilla, a 2 de Abril de 2019
Dada cuenta; y
Por el Procurador don Juan Torreblanca Calancha, en representación de Juan Antonio, se interpuso recurso de Apelación contra Auto de fecha 7/5/18 del Juzgado arriba identificado por el que se desestimó el de Reforma deducido contra resolución de igual clase de 8/3/18 por el que se acordó transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado con imputación a los investigados de un delito continuado de malversación de caudales públicos.
Conferido a las demás partes el traslado previsto en el artículo 766.3 de la LECrim previo el requerido, por ser subsidiario el recurso, por el apartado 4 del mismo precepto, se remitió a esta Audiencia Provincial testimonio de los particulares señalados, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del recurso.
El Tribunal ordenó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso correspondiéndole el número indicado antes del encabezamiento de esta resolución y, tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción al magistrado Ponente, Iltmo Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
En el caso ahora sometido a nuestra consideración el relato de hechos punibles contenido en el auto recurrido, sumamente detallado en tal particular, ha trasladado a dicha resolución, prácticamente en sus términos literales, las consideraciones y conclusiones de un informe pericial emitido por Juan Miguel, auditor censor jurado de cuentas.
Conforme resulta del referido relato, los hechos esenciales considerados susceptibles de ser tipificados como delito son los siguientes:
El Club de Golf Ciudad de Melilla es una asociación de carácter privado que fue fundada en 2009, cuyo objeto principal es la práctica del deporte del golf.
Que en virtud de diversos convenios, el primero de los cuales data de 2010, el gobierno de la ciudad autónoma de Melilla confió al mencionado Club la gestión del campo de golf de Melilla, de titularidad pública, concediéndole una subvención de 120.000€ (suma elevada en un convenio posterior a 220.000€).
Entre las obligaciones asumidas por el Club en virtud del encargo recibido, se encontraba la de cobrar la tasa que se devenga por el uso del campo, cuyas cuantías fueron fijadas por la Ordenanza Fiscal reguladora de fecha 22 de Junio de 2010.
El Club, por medio de su Junta Directiva, presidida por el ahora recurrente, habría venido consintiendo una serie de prácticas -como el uso de determinados bonos y promociones- que habrían determinado una menor recaudación de la tasa ya aludida, minoración que se habría producido entre 2010 y 2014 y se ha calculado en función de determinados criterios, entre 219466,37€ y 131688,82€. Aunque el perito no comparte la tesis de la defensa del apelante, conforme a la cual habrían de ser tenidos en cuenta para el cálculo ciertos factores, sí expone que las cantidades que en tales casos resultarían serían favorables al Club.
Pese a que el interrogatorio de los investigados abarcó otros aspectos relativos a la gestión del Club mismo así como a la subvención que con ocasión de cada convenio le fue concedida, ninguno de los hechos relacionados con estas materias han pasado a formar parte del relato de hechos punibles, no habiendo sido interpuesto recurso alguno por las acusaciones.
El Juez de instrucción considera que los hechos punibles relatados constituyen un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 435 del Código Penal . Dado que dicho precepto no contempla modalidad comisiva alguna sino que expresa en qué casos se extiende la responsabilidad penal a particulares, es de rigor deducir que nos encontramos ante la imputación de la conducta del artículo 432 del citado Código .
Como hemos dicho en ocasiones anteriores, la Sala 2ª del Tribunal Supremo puntualiza en su sentencia nº836/08, de 11 de diciembre, que el presupuesto del auto de transformación en procedimiento abreviado es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. El contenido de dicha resolución es también doble: por un lado identifica a la persona imputada y, por otro, determina los hechos punibles.
Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine.
No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos -punibles en expresión del art.779, o justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - diferentes, esa persona ya no es imputada.
Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.
Precisamente la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la obligación de determinar el hecho punible con la indicación de quién resulta imputado por razón de los mismos.
Cosa distinta sucede con la calificación de tales hechos pues, dado que la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, sin reclamar una precisa tipificación, no puede considerarse que dicha precisa calificación deba formar parte del auto de transformación.
A modo de resumen, afirma el Tribunal Supremo en sentencia nº148/2015, de 18 de Marzo, que " en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en elartículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº386/2014, de 22 de mayo ), tiene " la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que " el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con " la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídicopenal que estiman más adecuada" .
Como hemos también indicado a propósito de la función que cumple el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, basta con que el relato de hechos punibles esté basado en el resultado de las diligencias de investigación practicadas para que deba considerarse correcta la decisión a él incorporada si, efectivamente, tales hechos son susceptibles de ser subsumidos en alguno de los tipos penales correspondientes, cuya pena no supere el límite que al efecto se establece con respecto al procedimiento ordinario o sumario. De manera contraria, deberá optarse por el sobreseimiento que corresponda si tal subsunción no es posible.
Ahora bien, no forma parte del derecho de defensa ejercitado con motivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto en cuestión la revisión del relato de hechos punibles a la luz del resultado "de descargo" (el que beneficie al investigado) de las referidas diligencias pues ello comporta un verdadero enjuiciamiento que no puede tener lugar en tal momento, tanto porque dicho resultado no constituye prueba propiamente dicha, como porque tampoco puede hablarse de "hecho probado", como sí corresponde hacerlo en la sentencia que sigue al juicio.
En este caso, y sin perjuicio de algo que se dirá más adelante y que resulta del mismo informe pericial al que anteriormente hemos hecho referencia, no se cuestionan sus conclusiones, razón por la que...
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