STSJ Castilla y León 91/2019, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2019:1547 |
| Número de Recurso | 19/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 91/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00091/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 91/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 19 / 2019
Fecha : 29/03/2019
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos (PA 123/2018)
Ponente Dña. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
Dª. M. Begoña González García
Dª. Paloma Santiago y Antuña
En la ciudad de Burgos a veintinueve de marzo del dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm .19/2019, interpuesto por Don Jesús María representado por el Procurador Don Eduardo Gutiérrez Arribas y defendida por Letrado Don Miguel Izquierdo Angulo contra la sentencia de 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 2 de Burgos, en el procedimiento abreviado núm. 123/2018 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 5 de febrero de 2018 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con
prohibición de entrada al territorio español por plazo de cinco años, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y declarando conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.
Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 123/2018, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 con el siguiente fallo:
Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús María contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2018, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que .
De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 10 de enero de 2019 solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación se confirme la resolución impugnada imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, lo que así se efectuó.
Siendo ponente Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Resolución impugnada y argumentos para la imposición de la sanción de expulsión en caso de estancia irregular.
Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la defensa de Don Jesús María contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 5 de febrero de 2018 por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de cinco años, también consta en el expediente administrativo que obra en el expediente digital, la resolución dictada después de la interposición del recuso jurisdiccional, de fecha 17 de mayo de 2018, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución, antes citada de 5 de febrero de 2018.
En dicha resolución administrativa, se impone dicha sanción de expulsión, en aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 en relación con el art. 57.1 de la misma Ley y ello porque Jesús María se encuentra de forma ilegal en territorio nacional, ya que se encuentra indocumentado, no ha acreditado las condiciones de entrada en el territorio Schengen y ha sido detenido como presunto autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar y agresión sexual a una menor de 16 años, motivo por el que se encuentra en prisión preventiva, en concreto en su Fundamento Jurídico Tercero de dicha resolución a los folios 31 y 32 del expediente administrativo, se argumenta expresamente que:
"TERCERO. El artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, prevé la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Por aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario y el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015 ("la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6.1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí), no es posible la imposición de una sanción de multa, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva y de las obligaciones que imponen a los Estados miembros, y, por tanto, procede acordar la expulsión del interesado."
Argumentos de la sentencia de instancia para desestimar el recurso.
La sentencia apelada desestima el recurso y la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora rechazando la vulneración del principio de proporcionalidad invocado en la demanda, en base a la jurisprudencia de esta Sala, como la sentencia de 11 de noviembre de 2016 y para terminar afirmando que:
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, sección primera, de fecha 18 de noviembre de 2016, sentencia 237/2016, recurso 158/2016 o la reciente sentencia número 980/2018 del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto. Es más, la propia resolución recurrida ya explica esta circunstancia, ante una alegación similar de la actora, y, no obstante, la demandante no realiza ninguna crítica ni motivo de defensa en contra. Por lo tanto, la estancia irregular, indiscutida en este proceso, conlleva actualmente la expulsión, sin que la administración pueda acudir a la multa ni sea actualmente válida la doctrina que afirmaba que la sanción prevalente era la multa y sólo cuando hubiera un mayor desvalor se pudiera acudir a la expulsión. Conforme con ello la decisión tampoco precisa mayor motivación. Los únicos motivos en que se puede evitar la devolución son los motivos recogidos en el artículo 5 de la mencionada directiva. Dicho artículo dice:
"Artículo 5: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
el interés superior del niño,
-
la vida familiar,
-
el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
No hay duda de que, dado que nos encontramos ante la excepción de la norma general, la interpretación debe ser restrictiva, y que al ser un motivo que provocaría la estimación de la pretensión de la actora, la prueba recae sobre ella, que, además, tiene la facilidad probatoria de su lado. Pues bien, la actora no alega ni acredita que la expulsión suponga una afectación relevante al interés del menor o la vida familiar, y ni tan siquiera prueba que realmente tenga una oferta de trabajo firme, y, por lo tanto, la expulsión debe confirmarse.
Argumentos del recurso de apelación.
Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos:
Que concurre la falta de motivación de la resolución recurrida. El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 prevé la imposición de una sanción de multa para las infracciones graves, como sería el supuesto del artículo
53.a), ya que de dicha normativa se deduce que la estancia irregular en España puede ser sancionada con multa o con expulsión del territorio español y que la sanción principal en los casos de estancia irregular es la de multa, por lo que, la Administración, en caso de optar por aplicar la sanción de expulsión del territorio español deberá motivar de forma específica e individualizada el porqué se ha optado por esta sanción, mas grave y de aplicación subsidiaria.
Como así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2005 y que en el presente caso, si bien en la incoación de expediente sancionador se hizo mención a unos hechos que pudieran haber sido constitutivos de infracción penal, ninguna otra mención se ha hecho a estos hechos durante la tramitación del expediente, ni en las resoluciones recurridas, sin que se conozca como culminó ese hipotético proceso penal, correspondiendo a la Administración acreditar el estado en que se encuentran dichas diligencias penales.
Se invoca el criterio de...
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