AAP Girona 57/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2019:183A |
| Número de Recurso | 179/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 57/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120178126661
Recurso de apelación 179/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1713/2017
Parte recurrente/Solicitante: Daniel
Procurador/a: Pia Geli Bosch
Abogado/a: Carina Mallol Gussinyer
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Evangelina
Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar
Abogado/a: Maria Angeles Lozano Perez
AUTO Nº 57/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 28 de marzo de 2019
En fecha 7 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1713/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Dª. PIA GELI BOSCH, en nombre y representación de D. Daniel contra Auto de 30 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Mª ELISA MARTINEZ PUJOLAR, en nombre y representación de Dª. Evangelina y el MINISTERIO FISCAL
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que DEBO DECLARAR Y DECLARO la falta de competencia internacional de este juzgado para conocer del procedimiento, acordando el archivo del mismo.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/03/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
La actora interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Girona que se estimó incompetente por falta de competencia internacional para conocer del procedimiento de Divorcio instado por el actor y acordó el archivo de las actuaciones.
La resolución de instancia aprecia la falta de competencia dado que la demandada interpuso con carácter previo a la demanda de divorcio interpuesta por el actor otra demanda en Perú y dado que la madre reside en Perú con el menor difícilmente se pueden adoptar medidas paterno filiales en relación al menor.
Se recurre en apelación por la parte instante de la demanda alegando que la competencia en esta materia está contemplada en el art 769.1 de la LEC, siendo de aplicación la residencia del menor y la residencia del mismo ha sido en España, que fue la madre que se trasladó con el menor a Perú en contra de su voluntad .
Se alega que no es de aplicación al supuesto presente la Ley 29/2015 de 30 de julio de cooperación jurídica internacional en materia civil, que no es de aplicación ya que no hay identidad de procedimientos, solicitando que se declare la competencia territorial del Juzgado para conocer de la presente demanda, continuando el procedimiento.
Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso, se reitera que en el caso presente es de aplicación la Ley 29/2015 de 30 de julio de cooperación jurídica internacional en materia civil, y que existe un supuesto de litispendencia internacional por la existencia de un proceso con idéntico objeto y causa de pedir.
Ante todo señalar, que estima la Sala que en primer lugar deberemos determinar cual es el órgano competente al haberse declarado incompetente el Juzgado de Primera Instancia.
En el supuesto presente los litigantes son peruanos se casaron en Perú, en el año 2011 pasaron a residir en España en Girona, desde el año 2017 la madre y el menor residen en Perú y el esposo continua residiendo en Girona. El hecho acreditado es que esta es la residencia efectiva del menor y la madre desde el año 2017 y sea esta la residencia del menor con o sin consentimiento del recurrente esta es la realidad al momento de interponerse la demanda por el actor, la residencia del menor esta en Perú.
La competencia judicial internacional de los jueces y tribunales españoles en materia de separación, nulidad y divorcio se determina conforme a las disposiciones del Reglamento 2201/2003 y corresponde a los Tribunales Españoles por ser España (Girona) la residencia habitual del esposo.
Efectivamente el art. 21 LOPJ establece que los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas y hay que analizar, por ello, las normas de Derecho Comunitario.
El art. 22 quáter de la LOPJ se establece el fuero internacional de la siguiente manera: en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o
cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
Es decir para el conocimiento de la demanda de divorcio si son competentes los tribunales españoles ya que el actor reside en España.
Como se recoge en el auto de la APB, de fecha 24/10/2018: la determinación de la competencia internacional:
"La jurisdicción española viene limitada internacionalmente por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte ( art. 36 LEC ) y debe ser controlada de oficio en cualquier fase del procedimiento ( art. 38 LEC ) . Las reglas para determinar la competencia judicial, se deben aplicar independientemente de la actividad de las partes (formulen o no declinatoria) y aunque Andorra no sea miembro de la Unión Europea (no es el criterio de pertenencia, sino la concurrencia o no de los fueros establecidos en la norma comunitaria lo que determina la competencia).
La resolución recurrida no tiene en cuenta el art. 21 LOPJ, que establece que "[l]os Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo...
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