SAP Barcelona 210/2019, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL TOMAS GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2019:3869 |
| Número de Recurso | 521/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 210/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 521/2018 -A1
Materia: Proceso especial filiación, paternidad y maternidad
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Filiación 383/2017
Parte recurrente/Solicitante: Florencia
Procurador/a: Alberto Cortizo Muñoz
Abogado/a: MARINA RIVERO CORTÉS
Parte recurrida: Anselmo
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: Josep Bassedas Ballús
SENTENCIA Nº 210/2019
Magistradas:
DOÑA Mª GEMA ESPINOSA CONDE
DOÑA Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (PONENTE)
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 27 de marzo de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba identificadas ha visto en grado de apelación los autos de reclamación de filiación no matrimonial nº 383/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona por demanda de DON Anselmo, representado por la Procuradora sra. Pereira y asistido por el Letrado sr. Bassedas, con intervención del Ministerio Fiscal contra DOÑA Florencia, representada por la Procuradora sra. Muñoz y asistida por la Letrada sra. Arnau, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 13 de febrero de 2.018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el procedimiento de filiación nº 383/17 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Barcelona recayó Sentencia el día 13 de febrero de 2.018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por el Procurador MARIA ISABEL PEREIRA MAÑAS, en nombre y representación de Anselmo, contra Florencia, representada en autos por el Procurador CARMEN MUÑOZ VENCES, debo declarar y declaro que la menor Natividad, nacida el NUM000 de 2016, es hija del demandante Anselmo, determinándose la paternidad no matrimonial respecto del primero con todos los efectos legales, siendo los apellidos de la menor Natividad en lo sucesivo Tamara . No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución DOÑA Florencia interpuso recurso de apelación al que se opusieron el actor y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma las arriba reseñadas.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
El día 27 de marzo de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO PORDOÑA Florencia CONTRA LA SENTENCIA DE 13DE FEBRERO DE 2.018.
La demandada, madre de la menor Natividad nacida en Barcelona el 24/6/16 (documento 1 de la demanda), se alza en apelación frente a la Sentencia de primer grado por la que se estima la acción entablada en base al art. 235-21.2 CCCat . -aplicable conforme al art. 9.4 CCivil ( STS 224/18 de 17/4 )- y declara la paternidad no matrimonial de la anterior a favor del sr. Anselmo .
Aunque en el recurso de apelación se invocan como infringidas normas de naturaleza adjetiva y sustantiva, la Sala ceñirá su estudio a la pretendida valoración errónea de las pruebas obrantes en la causa -y las no obrantespor parte del Juzgado desechando los motivos 1º y 2º por las siguientes razones:
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- ante todo porque a pesar de invocar la infracción de normas procesales causantes de indefensión a lo largo del primer motivo del recurso, en la súplica del escrito de interposición del recurso de apelación obrante al folio 151 no se solicita a la Sala que decrete la retroacción de las actuaciones por concurrencia de nulidad ( arts. 238.3 LOPJ y 225.3 LECivil ), por lo que le a este tribunal le está vetado declarar esa drástica medida por razones de congruencia ( arts. 218.1 y 227.2 LECivil ).
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- en segundo lugar porque en la súplica de dicho escrito tampoco postula la sra. Florencia su absolución en la instancia como consecuencia de ser presuntamente inadmisible la demanda, ya sea por falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el art. 767.1 LECivil -inaplicable en Cataluña ( art. 235-15.1 CCCat .) y no denunciado en la primera instancia- o por infracción del art. 235-21.2 CCCat . (intento previo de reconocimiento), sino que solicita el rechazo de la pretensión actora en cuanto al fondo lo que nos traslada al único motivo de apelación enunciado.
Acotado así el ámbito de la segunda instancia, este tribunal, en el trámite de resolver el recurso conforme a lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LECivil, no comparte los reproches que la recurrente dirige contra la decisión del Juzgado:
-
- La prueba pericial biológica, a que se refiere expresamente el art. 767.2 LECivil por ser de todas las posibles ( art. 235-15.2 CCCat .) la que hubiera resultado más esclarecedora para la acreditación del hecho
controvertido -si Natividad es o no hija de don Anselmo -, fue admitida y declarada pertinente en el primer grado jurisdiccional (Providencia de 31/5/17), pero no fue cumplimentada.
Y no lo fue por causa que hemos de considerar, al igual que el Juzgado argumenta en su Sentencia, imputable a la madre hoy recurrente y sin que exista justificación suficiente, lo que permitía aplicar, con las prevenciones impuestas por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo -concurrencia de otros indicios ( SsTC 95/99 y 29/05 y SsTS de 7/12/05, 2/2/06, 27/2/07, 17/6/11, 11/4/12 y 28/5/15 citadas por la 162/17 de 8 de marzo )- la consecuencia prevista en el art. 767.4 LECivil...
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