SAP Barcelona 212/2019, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2019:3728 |
| Número de Recurso | 820/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 212/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 820/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 462/2017
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: Adriana Flores Romeu
Abogado/a: Pere Picón Navarro
Parte recurrida: Mateo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 212/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 13 de marzo de 2019
En fecha 18 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 462/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Adriana Flores Romeu, en nombre y representación de Consuelo contra la Sentencia de 17/04/2018 y en el que consta como parte apelada Mateo, con la intervención del Ministerio Fiscal .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Que desestimo la demanda formulada por Dª Consuelo y en su representación la Procuradora de los Tribunales Adriana Flores Romeu, contra D. Mateo que ha sido declarado en rebeldía. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .
La parte apelante plantea antes esta alzada la existencia de indefensión al habérsele denegado la aportación de la documentación que consideraba esencial para acreditar que por la Dirección Gral. D'Atenció a la Infancia se había dejado sin efecto la declaración de desamparo que comportó la asunción de la tutela pública sobre sus hijos Sebastián, y Inés, nacidos NUM000 de 2009.
La sentencia de instancia deniega la adopción de medidas de guarda sobre los referidos menores por estimar que al haberse dictado resolución de la DGAIA apreciando el desamparo y asumiendo la tutela de los dos menores, la madre demandante carece de legitimación para la pretensión que ejercita.
La apelante acompaña a su escrito de apelación la Resolución de la Dirección Gral. d'Atenció a la Infancia i Adolescencia, de fecha 22 de septiembre de 2016 y por lo tanto muy anterior tanto a la fecha de la sentencia de instancia como a la celebración del juicio, por la que se reintegra a los menores a la potestad de sus padres, así como el cierre del expediente.
Esta documentación, no acompañada en su día con la demanda, fue propuesta en el acto de la vista, al suscitarse la duda sobre la legitimación de la demandante para interesar medidas sobre sus hijos a pesar de lo cual, no se admitió ni se acordó de oficio la misma.
Como recientemente recordaba la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2017, " El Tribunal, en todo caso, pudo hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 752 LEC en esta clase de procedimientos de decretar "de oficio cuantas pruebas estime pertinentes".
Recordemos que el artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Como recoge la STS 749/2012 de 4 de diciembre : "Constituye doctrina consolidada ( SSTS de 2 de noviembre de 2011, RC n.° 1003/2010 ; 5 de octubre de 2011, RC n.° 185/2009 ; 13 de junio de 2011, RCIP n.° 1255/2009 y 25 de abril de 2011, RC n.° 646/2008 ) que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC ) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto, el artículo 752.1 LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) la posibilidad de que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes."
Ciertamente en este caso, además, cuando se interpone la demanda la tutela de la administración ya había cesado, y lo que se estaba siguiendo era un plan de mejora y por lo tanto de control de la situación de los menores en el retorno a su hogar materno. La demanda se interpone el 15 de junio de 2017, La resolución de la DGAIA que acordaba la reintegración de los menores a la potestad de sus padres, así como el cierre del expediente es de 22 de septiembre de 2016. La madre al interponer la demanda menciona que hay una situación de seguimiento, pero no que exista una tutela publica que ya se había dejado sin efecto, razón por la cual se hallaba perfectamente legitimada para solicitar la adopción de medidas respecto al cotitular de la potestad, el padre, obligado a contribuir a los alimentos a los hijos, así como para poder precisar la forma de ejercicio de la guarda y régimen de visitas.
Al no haberse procedido a la unión a los autos de la Documental consistente en la resolución administrativa, ni haberse adoptado de oficio esta documental, se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante, y se obvio el interés real de los menores que era la constatación de cuál era su situación respecto a la administración y si existían o no medidas adoptadas y vigentes. En este caso está claro que la administración había cerrado el expediente de desamparo y al no adoptarse por el juzgado de instancia medidas sobre la guarda, se vulneraba el derecho del menor a un proceso con garantías para su bienestar. El denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal...
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SAP Barcelona 541/2019, 25 de Julio de 2019
...podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes" . De este modo, ya dijimos en nuestra sentencia 212/2019, de 13 de marzo ( ROJ: SAP B 3728/2019 -ECLI:ES:APB:2019:3728 ), que " el artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar d......