ATS, 3 de Abril de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:4450A |
| Número de Recurso | 4258/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4258/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4258/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 3 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Guillermo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 704/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 47/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Alicante.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rosario Campos fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación del recurrente y la Sra. Fernández Pérez, para la representación de la parte recurrida, doña Elisabeth . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 6 de febrero 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado por la representación procesal de la parte recurrida se han efectuado alegaciones, interesando la inadmisión del recurso. No las ha efectuado la parte recurrente. El Ministerio Fiscal, ha interesado la inadmisión, conforme a su informe de fecha 6 de marzo de 2019.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 LEC , y se estructura en un único motivo; alega infracción de los arts. 94 en relación con el 160 CC y art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, por oposición de la doctrina del TS, y cita SSTS de 9 de julio de 2002 , y 28 de septiembre de 2016 , que exige que las medidas que se tomen lo sean en protección del interés del menor.
Explica que la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, ha limitado el régimen de visitas padre y menor hasta que se someta al oportuno tratamiento de desintoxicación y por la UCA se certifique su competa rehabilitación con el fin de que la menor pueda tener visitas con su padre de forma saludable y que de las pruebas practicadas resulta que en 2015 logró la remisión total sostenida, sin que se haya practicado prueba en el procedimiento que acredite que presente problemas de dependencia a sustancias tóxicas en la actualidad, constando acreditado eso si, por informes su evolución favorable, y recuperación total. Considera que condicionar la reanudación de los contactos con su hija a que asista a la unidad de conductas adictivas, sometiéndose a tratamiento y acudiendo a citas programadas, es someterle a una presunción de culpabilidad en cuanto al consumo actual de sustancias tóxicas, cuando no hay prueba que acredite tal consumo en la actualidad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Los antecedentes son los siguientes: la madre, ahora recurrida, a través del procedimiento de guarda y custodia sobre la menor nacida en fecha NUM000 de 2012, solicita su custodia, sin régimen de visitas para el padre, si bien posteriormente pide la privación del ejercicio de la patria potestad del padre sobre la menor. El padre interesa la custodia compartida y subsidiariamente, de fijarse una custodia materna, solicita visitas de fines de semana alternos y mitad de vacaciones. El Fiscal interesó la custodia materna, se opuso a la privación del ejercicio de la patria potestad, pero solicitó que las visitas se fijaran tuteladas a través del PEF siempre y cuando el progenitor mostrara adherencia y adecuada evolución en la UCA. Mediante sentencia dictada en primera instancia se acuerda la custodia materna; así, de la prueba practicada, fundamentalmente, informe de la UCA, y con apoyo en el informe psicosocial elaborado, resulta que el Sr. Guillermo presenta una grave, acentuada y larga adicción desde temprana edad, que ha llevado a que esté incurso en procedimientos penales con ingreso en prisión, y graves problemas conductuales; se considera que del informe de la UCA con diagnóstico dependencia de psicoestimulantes, cannabis, y benzodiacepinas en remisión total sostenida, no puede considerarse una remisión total y definitiva, si se tiene en cuenta no solo el número de test de orinas programados que se realizaron sino que la finalización del tratamiento la marcó el propio Sr. Guillermo , cuando finalizó el plazo de suspensión de la pena de prisión, cuando consta que no acudió de forma regular a las visitas programadas en enfermería, psicología y en medicina , existiendo un grave problema conductual, cuando el Sr. Guillermo decidió de forma unilateral no someterse al tratamiento por abuso de alcohol, cuando existen hechos posteriores por lo que ha sido condenado de los que se desprende un problema en la conducta del demandado, y se trata de salvaguardar y proteger a una menor de cinco años de edad que requiere un entorno estable y seguro. Y ante el hecho de que la menor quiere a su padre, y que en determinadas condiciones seguras pueden reanudarse los contactos, se fija para ello que asista a la UCA, sometiéndose al tratamiento pautado y acudiendo a las citas programadas y una vez la evolución y adherencia al tratamiento sea positiva, se fijen visitas tuteladas en el PEF, para que sean los técnicos los que marcan las pautas en la forma de reanudación de los contactos entre padre e hija. La sentencia se apoya, por tanto, en el informe psicológico obrante en autos. Recurrida dicha sentencia en apelación por el padre, se desestima el recurso; confirmando que la restricción aquí denunciada se produce en interés de la menor, destacando que, dado que abandonó el tratamiento en marzo de 2015, sin existir controles en el año 2016, ello impide valorar su situación actual, así como la superación de los trastornos que presentaba por el consumo de sustancias.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación no se puede admitir por incurrir en causa de inadmisión por falta de existencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) por no atender a las circunstancias concurrentes y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, porque no se infringe en la sentencia recurrida la doctrina de la sala, y, se resuelve conforme al principio del interés superior del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, respecto del régimen de visitas, que lo acordado es lo más beneficioso para la menor. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. En definitiva procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo contra la sentencia dictada con fecha de 18 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 704/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 47/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Alicante.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
