ATS, 3 de Abril de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4449A |
| Número de Recurso | 4150/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4150/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4150/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 3 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de don Estanislao presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 391/2017 , dimanante del juicio sobre divorcio n.º 212/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 66 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Gala Escribano se personó en las actuaciones, en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Muñoz Durán se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de febrero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión de los recursos, y por la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 6 de marzo de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ .
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2 , 3º LEC , invocando un único motivo. Se apoya en la infracción de los arts. 94 , 154.1 º y 160.1 CC , 39 CE , y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, en cuanto a la limitación de las visitas y comunicaciones del menor con el progenitor paterno. Alega se infringe la línea jurisprudencial del TS y de las Audiencias Provinciales. Respecto de las limitaciones a las comunicaciones, cita la SSTS de 30 de abril de 1991 , y 22 de mayo de 1993 , las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª de 26 de marzo de 2013 , las de la Sección 24.ª de 2 de diciembre de 2009 y 27 de abril de 2006 , y de la audiencia de Jaén, Sección 1.ª de 21 de enero de 2015 . Y respecto de la incorrecta aplicación de las salvedades a la promoción de las comunicaciones contenidas en los arts. 93 y 94 CC , cita la STS de 21 de julio de 1994 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, de 17 de abril de 2018, y de la Sección 22.ª de 6 de noviembre de 2012.
En consecuencia, el extremo que recurre es el régimen de comunicaciones con el hijo menor por cuanto la sentencia recurrida -que confirma el régimen acordado en la sentencia apelada- establece respecto a las comunicaciones telefónicas o telemáticas entre padre e hijo, que se realicen dos días a la semana, martes y jueves, en franja horaria de 18.30 a 19.00 horas con el teléfono móvil del progenitor con el que el menor se encuentre, evitando así que el menor esté siempre pendiente de estar en casa para hablar con el otro. Refiere el padre que dicho sistema cercena el derecho del menor a permanecer en contacto diario con la figura paterna, lo que hasta ahora era algo ordinario y de costumbre, pues el convenio hasta entonces vigente, hasta la sentencia de divorcio, permitía al menor tener presente al progenitor paterno a pesar de la distancia, el padre reside en Madrid y el menor con la madre en Pamplona. Además, denuncia a través del recurso extraordinario por infracción procesal, que es un pronunciamiento no rogado e incongruente.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: los cónyuges se encontraban separados en virtud de sentencia de fecha 3 de junio de 2013 , que aprobó el convenio regulador de sus efectos de fecha 17 de abril de 2013, en concreto respecto del hijo menor, nacido en 2011, acordando la custodia materna y su traslado a Pamplona; interpuesta demanda de divorcio por el padre, solicita la reducción del importe de la pensión de alimentos que abonaba el padre al hijo y una nueva regulación del derecho de visitas. A ello se opone la madre. En relación al extremo aquí recurrido, visitas y comunicaciones, considera la juez, que de la prueba practicada, fundamentalmente de la documental, no existe ninguna circunstancia que aconseje limitar el contacto del menor con el no custodio, si bien indica que las relaciones están condicionadas por la distancia entre el domicilio del padre y el del menor, al vivir este con su madre en Pamplona; en atención a los tres años transcurridos y que la relación paterno filial se ha desarrollado de forma absolutamente correcta, considera más oportuno que las visitas no se realicen a jornada partida, estableciendo que lo sea un mes dos fines de semana alternos, y el siguiente mes tres fines de semana, añadiendo los puentes del niño según su calendario escolar. A partir de los ocho años del niño, acuerda la posibilidad de que el menor acuda a Madrid a realizar las visitas de los fines de semana que le corresponda estar con su padre. Igualmente establece que los días que el padre no tenga obligaciones laborales y pueda acudir a Pamplona, lo comunicará a la madre con antelación y podrá recoge al menor a la salida del colegio y llevarlo al domicilio materno a las 19.30 horas. En cuanto a las comunicaciones telefónicas o telemáticas, consciente la juzgadora de las dificultades que entraña -dada la edad del menor- fijar un horario para realizarlas y que el menor puede estar cansado o simplemente no querer hablar con el progenitor con el que se encuentre, acuerda que podrá realizarse de 18.30 a 19.00 horas los martes y jueves, con el teléfono móvil del progenitor con quién se encuentre, evitando así que el menor tenga que estar siempre pendiente de estar en casa para hablar con el otro progenitor, pudiéndose realizar por cualquier medio telemático; debiendo los progenitores facilitar la comunicación con el otro.
Recurrida la sentencia en apelación por el padre y la madre, y en lo que aquí interesa -comunicación entre no custodio y menor- se desestima el recurso, confirmando el pronunciamiento. Así resuelve que "[...] el régimen de comunicaciones fijado en sentencia es ajustado a derecho, teniendo en cuenta que es suficiente en unión del régimen de visitas fijado para mantener la vinculación paterno- filial y hay que procurar que dicho régimen no interfiera en las actividades cotidianas del menor. Y a aun no pedido, en esta materia rige como en todas las medidas relativas a los hijos menores, el principio dispositivo y el de congruencia están atenuados, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente del menor". Y concluye "que la apelante no ha aportado razones objetivas y fundadas que haya sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba, y hagan aconsejable en beneficio del menor, cambiar la decisión de la sentencia recurrida".
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor y de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Es de destacar que la audiencia, al confirmar el criterio de la instancia, y fijar el régimen de comunicaciones, lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior del menor, en atención al nuevo régimen de visitas establecido, que adapta a la edad del menor, y a su interés, previendo incluso que el menor pueda estar cansado o no querer hablar con el otro progenitor, sin que la referencia del régimen de comunicaciones que se estuviera llevando a cabo hasta entonces, enerve lo resuelto y expuesto, por cuanto a través de este nuevo procedimiento, lo que se ha hecho en interés del menor, es adaptar el régimen de visitas al momento actual, a la edad del menor, superando el régimen pactado y aprobado en su día, que establecía la jornada partida en las visitas.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, respecto del régimen de visitas, que lo acordado es lo más beneficioso para la menor. Siendo en consecuencia que además, no se acredita el interés casacional. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. En definitiva procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Estanislao contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 391/2017 , dimanante del juicio sobre divorcio n.º 212/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 66 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
