ATS, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4445A |
| Número de Recurso | 3851/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3851/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE SEVILLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3851/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Onesimo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 76/2018 , dimanante del juicio sobre divorcio n.º 316/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Selma Bohórquez, se personó en las actuaciones en representación del recurrente, y el procurador Sr. Torres García, se personó en la representación de la parte recurrida Sra. D.ª Lourdes . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de enero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación procesal de la recurrente ha solicitado la admisión del recurso, y la recurrida su inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe emitido en fecha 21 de febrero de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se ha formalizado recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2. 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 LEC , por oposición a la doctrina del TS y por existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales y se estructura en dos motivos; en el primero alega infracción del art. 92.5 , 6 y 7 CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés superior del menor con oposición a la doctrina jurisprudencial del TS sobre la medida de guarda y custodia compartida; cita SSTS de 17 de marzo de 2016 , 29 de abril de 2013 , 18 de noviembre de 2014 , 16 de febrero de 2015 . Alega que la distancia de 24 kilómetros, de DIRECCION001 a Sevilla - donde la menor está escolarizada, a 20 minutos en coche, alega- entre los domicilios de los progenitores, es razonable, no debe ser relevante, ni motivo suficiente para excluir la custodia compartida- considera que esa distancia es la existente entre muchos barrios dentro de Sevilla-. Alega que la audiencia no ha tenido en cuenta el marco estable de referencia existente, pues la custodia compartida- acordada en primera instancia- estaba funcionando con normalidad y de forma adecuada al menor, alega que la menor le ha solicitado al padre seguir en tal régimen. Considera que se infringe la doctrina de la sala, pues se exige que la distancia entre los domicilios sea considerada, así STS 4/2018 de 10 de enero .
En el segundo motivo alega infracción del art. 92. 5 , 6 y 7 CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés superior del menor, por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, a cerca de la distancia entre el domicilio de los progenitores al conceder la guarda y custodia compartida. Cita la de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª de 14 de julio de 2017, la de fecha 27 de junio de 2017 de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, incluso en sentido contrario, la de 19 de febrero de 2017, de la misma audiencia y sección, las de Alicante, sección 9ª, de 27 de mayo de 2013 y 4 de abril de 2014, y en sentido contrario la de la misma audiencia y sección de fecha 12 de febrero de 2014, la de 24 de enero de 2013 de la misma audiencia, sección 4ª y de 18 de abril de 2013, de la misma sección y audiencia. A continuación expone que dado que se produjo la exploración de la menor en la alzada, la decisión de la audiencia, pudo estar influida por ella, y por "una incorrecta consideración de su declaración", considera que la sola exploración no pude constituir una referencia absoluta, que unida a la distancia determine que la custodia compartida no es adecuada, por último alega que no hubo informe psicosocial, que valorara adecuadamente la voluntad de la menor.
Los antecedentes son los siguientes: por la madre, ahora recurrida, a través del procedimiento de divorcio, insta la guarda y custodia para sí, en relación a la hija menor nacida en NUM000 de 2008, con las medidas inherentes a ello. El padre interesó la custodia compartida, con las medidas que indicaba y subsidiariamente la custodia para sí. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda un régimen de custodia compartida semanal, "[...]a pesar de la distancia entre los domicilios- apenas 22 minutos según información aportada- y los obstáculos relativos a la jornada laboral, que no merecen ser erigidos en enervantes de la custodia compartida, y si supeditados al interés de la menor con las innumerables ventajas de la custodia compartida".
Recurrida en apelación dicha medida por la madre, la audiencia revoca la misma, basándose en el mejor interés de la menor, y así después de reconocer que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino lo normal y deseable, añade que conforme a la jurisprudencia del TS, la interpretación del art. 92CC , debe estar fundada en el interés del menor, que se va a ver afectado por la medida, por lo que habrá que estar a cada caso concreto; por ello, dice, debe adoptarse el régimen que sea mejor para el menor, que le vaya a permitir la necesaria estabilidad, en su vida diaria, de forma que pueda desarrollar su vida diaria de manera normalizada, acudir al colegio, mantener la relación con sus amigos; añade que dentro del interés del menor no puede obviarse, aunque no sea decisiva, su voluntad, sobre todo cuando por su edad y madurez, se constata que es una decisión personal, sin influencia de nadie; y así analizando el caso concreto, refiere expresamente: "[...] hay que determinar que régimen va a ser el más adecuado para la menor, que es en definitiva la que puede ver alterada su vida diaria, cambiando de domicilio con lo que ello supone máxime no cuando los progenitores no residen en la misma localidad, a cierta distancia tal y como dijo la menor, que el padre vive en DIRECCION000 cerca de DIRECCION001 y la madre en Sevilla, y es la propia menor la que dice en la exploración que en Sevilla tiene más amigas y en DIRECCION000 al ser más grande es más difícil tener relación con las amigas; la sala considera que atendido a l interés del menor, el adecuado régimen es que sea la madre la que ejerza la guarda y custodia". Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la siguiente causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
En efecto, tal y como se dijo, la audiencia, revocando el criterio del juez ad quo, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de establecer el régimen de custodia materna; que como se expuso ut supra, se hace en base a la distancia entre los domicilios, y la voluntad de la menor. A pesar de lo que el propio recurrente indica en su recurso, es el interés de la menor el que preside la decisión de la audiencia. Lo que determina que decaigan las manifestaciones realizadas por el recurrente y más arriba referidas.
De igual modo, y en relación al segundo motivo incurre además en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, arts. 483.2.3º LEC al existir doctrina de esta sala, que no se infringe en la sentencia recurrida. al existir doctrina de esta sala, que no se infringe en la sentencia recurrida. En efecto, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. En el presente caso, y como el propio recurrente alega en su primer motivo, si existe doctrina de la sala, que además la aplica la sentencia recurrida en casación, por lo que el motivo debe ser inadmitido.
En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Onesimo contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 76/2018 , dimanante del juicio sobre divorcio n.º 316/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
