ATS, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:4423A |
| Número de Recurso | 2736/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2736/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE PONTEVEDRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2736/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Urbano presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación n.º 604/2017 , dimanante del juicio sobre privación de patria potestad n.º 107/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de Pontevedra.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. D.ª Marta Saint-Aubin Alonso fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. D. Ángel Martín Gutiérrez fue designado para la representación de doña Milagros , y se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de enero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por las representaciones de la parte recurrente y recurrida no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 28 de febrero de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiario de justicia gratuita.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente, padre, se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2 , 3º LEC , invocando un único motivo. Se apoya en la infracción del art. 94 CC , pues se le ha privado del régimen de visitas respecto de su hija menor, por lo que además se infringe la línea jurisprudencial del TS que interpreta dicho precepto, en SSTS 27 de octubre de 2015 , 27 de junio de 2016 y 28 de septiembre 2016 . Considera que la suspensión del régimen de visitas solo procede en casos de extrema gravedad, que no son el de autos.
En consecuencia, el extremo que recurre es la supresión del régimen de visitas.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: interpuesta demanda sobre privación de la patria potestad por la ahora recurrida, respecto de la menor nacida en 2002, a lo que se opuso el ahora recurrente, se dictó sentencia de 31 de julio de 2017 , por la que se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor a favor de la madre, manteniendo la titularidad respecto de ambos progenitores, pero suspendiendo el régimen de visitas respecto de la menor, e imponiendo al padre la obligación de abonar a esta, una pensión de 100 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios. Se considera probado que los progenitores formaron pareja de hecho, y fruto de ello nació la menor en 2002, la cual no fue reconocida por el padre hasta el 17 de marzo de 2015, cuando se dictó por el mismo juzgado, sentencia en proceso de filiación; que la menor próxima a cumplir los quince años, solo ha visto a su padre en dos ocasiones, cuando tenía 9 años, y tras su exploración en el presente procedimiento, se muestra rotunda en su deseo de no ver a su padre, al que estima un extraño, y considera acreditado que el padre se desentendió de la menor -como él mismo reconoce, aunque alega también que hubo falta de colaboración de la madre- si bien la juez en consideración a que el padre nunca ha supuesto un peligro para la menor, considera, a pesar del incumplimiento de sus obligaciones, que no hay causa para la privación de la patria potestad y se acuerda que su ejercicio corresponda en exclusiva a la madre, en atención al interés de la menor y al objeto de evitarle cualquier perjuicio por la toma de decisiones en relación a la misma. Establece, en atención a las circunstancias concurrentes, y al expreso deseo de la menor, que como se dijo, en ese momento contaba quince años, la supresión de visitas, al considerar que ningún beneficio le podría producir iniciar con quince años relaciones con una persona desconocida y con la que no quiere tener relación alguna. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 100,00 euros mensuales, como mínimo vital, y ello en atención de que no trabaja, al considerar aquella como indispensable, así como la mitad de gastos extraordinarios.
Recurrida la sentencia en apelación por el padre, y en lo que aquí interesa -supresión del régimen de visitas y la obligación de abono de 100,00 euros por pensión- se desestima el recurso, confirmando los pronunciamientos. Así en cuanto a las visitas, considera que en atención a las circunstancias de la menor, esto es: i) quince años de edad, ii) y su firme rechazo a ellas, y con apoyo en el exclusivo interés de la menor, concluye que la sentencia ha aplicado correctamente el principio del interés superior del menor, sin perjuicio de lo que en el futuro pudiera establecerse. En cuanto al importe de la pensión y en atención a que el apelante cuenta con 33 años, salud y amplia vida laboral, depende del padre con quien convive y realiza trabajos de forma puntual, mantiene los 100,00 euros impuestos en primer a instancia, lo que considera la sala como inferior al mínimo vital. Por último y respecto de la alegación contenida en su recurso, de su condición de discapacitado, la sala dispone que: "[...] no consta ni aporta al proceso mínima prueba, conforme al art. 217 LEC , lo que ni siquiera fue expresado por su letrado en su informe de la vista, y sus coherentes respuestas en Sala, descartan tal apreciación".
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Es de destacar que la audiencia, al confirmar el criterio de la instancia, y suprimir de momento el régimen de visitas, lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior del menor, que como se dijo, contaba en dicho momento con quince años y fue rotunda con no querer conocer a su padre. La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , por pretender una imposible tercera instancia, lo cual no es posible, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Igualmente incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. Y es que alegada la condición de discapacitado del recurrente, y sin perjuicio de lo resuelto por la audiencia, ya expuesto más arriba, es lo cierto que la medida adoptada lo es como debe ser, en beneficio de la menor, esto es, atendiendo a su interés prioritario.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, respecto del régimen de visitas, que lo acordado es lo más beneficioso para la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Urbano contra la sentencia dictada con fecha de 16 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación n.º 604/2017 , dimanante del juicio sobre privación de patria potestad n.º 107/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de Pontevedra.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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