ATS 412/2019, 14 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 9 de julio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 2/2014 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche, por la que se condenó a Erasmo , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez, cometido en la persona de Rosario ., a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso la prohibición de aproximarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, durante seis años y la medida de libertad vigilada durante cinco años, debiendo asistir a cursos de educación sexual.

Además, deberá abonar a Rosario . la cantidad de 9.000 euros en concepto de responsabilidad civil, por los daños morales. Se aplicarán los intereses legales, conforme al artículo 576 LEC y se le impusieron las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Erasmo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Verónica Arjona Peral, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción del artículo 203.2 LOPJ , en relación con los artículos 238.3 y 240.1 LOPJ , por no habérsele notificado en tiempo y forma la sustitución del magistrado ponente. Ello daría lugar a la nulidad del juicio.

2. ) El segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva y contradicción en los hechos probados, en relación a la apreciación de la atenuante cualificada del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , por hallarse bajo los efectos del alcohol y la droga.

3. ) El tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, recogidos en el artículo 24 CE .

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 14.1 CP como eximente.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción del artículo 203.2 LOPJ , en relación con los artículos 238.3 y 240.1 LOPJ , por no habérsele notificado en tiempo y forma la sustitución del magistrado ponente. Ello daría lugar a la nulidad del juicio.

1. El recurrente pone de manifiesto que el día 10/7/2018 (un día después de la celebración del juicio), se le notificó una diligencia de ordenación de fecha 5/7/2018 en la que se comunicaba el cambio del magistrado ponente. Con tal actuación, sostiene el recurrente, el juzgado incurrió en dos infracciones: por un lado, se incumplió el plazo legal de notificación y, por otro, la resolución no justificó el motivo del cambio.

2. De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la falta de notificación supone también el incumplimiento de lo establecido en el artículo 203 de la Ley Orgánica. Sin embargo, para que la omisión de este deber del órgano judicial (que ha de ser puesto en relación con el derecho de las partes a recusar llegado el caso a los Magistrados de la Sala) alcance relevancia constitucional no basta con constatar la existencia de la irregularidad formal en sí, ya que para que tal irregularidad formal y procesal alcance esa relevancia, ha de tener una incidencia material concreta que se proyecte, a la vez, en el derecho a tener un proceso público con todas las garantías ( STS 282/1993, de 27 de septiembre ).

3. El recurrente no cita el precepto de la LECrim invocado, ni precisa la vía elegida para articular el recurso de casación. Por haber invocado la nulidad de actuaciones, todo indica que lo articula al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional.

El artículo 203 LECrim establece: 1. En cada pleito o causa que se tramite ante un Tribunal o Audiencia habrá un Magistrado ponente, designado según el turno establecido para la Sala o Sección al principio del año judicial, exclusivamente sobre la base de criterios objetivos.

2. La designación se hará en la primera resolución que se dicte en el proceso y se notificará a las partes el nombre del Magistrado ponente y, en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresión de las causas que motiven la sustitución .

El tenor literal de la diligencia a la que se refiere el recurrente decía así: "Con la finalidad de conseguir un reparto lo más equitativo posible de Ponencias entre los Magistrados que forman la Plantilla Orgánica de esta Sección, procédase a designar como nuevo Magistrado/a Ponente a Dª CRISTINA FERNÁNDEZ LÓPEZ-EGEA".

Esta diligencia de ordenación fue notificada tras la celebración de la vista y el cambio de ponente se amparó en un reparto más equitativo del trabajo entre los miembros del órgano.

Aún admitiendo alguna irregularidad en lo expuesto, particularmente respecto a la notificación de la diligencia (que debió ser previa a la vista), no se advierte ni se alega por el recurrente en qué medida el cambio de ponente le ha podido generar alguna indefensión material que justifique una nulidad como la pretendida.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en este sentido; para que una infracción de normas procesales alcance relieve constitucional, por afectar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, se requiere que la imposibilidad de alegar y probar los propios derechos e intereses y rebatir las alegaciones de contrario, haya producido un "real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses ( STC 32/2004, de 8 de marzo ); lo que, según lo dicho, no es el caso.

Por tanto, no se admite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Se analiza en segundo lugar el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, que formula al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, recogidos en el artículo 24 CE .

1. El recurrente considera que la prueba practicada fue insuficiente. La declaración de la perjudicada no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia; no fue verosímil y hubo contradicciones. Las declaraciones testificales tampoco fueron objetivas y el reconocimiento forense no recogió ninguna lesión. Por el contrario, la declaración del recurrente fue coherente y creíble.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 1/12/2013, Rosario . se dirigió al domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc. NUM001 , NUM001 de Elche, junto a otras personas entre las que se encontraba el acusado, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Bolivia y en situación legal en España. Rosario ., a lo largo de la noche, bebió gran cantidad de bebidas alcohólicas, a lo que hay que añadir que en la cocina, el acusado le ofreció un porro. Todo ello produjo en la perjudicada una gran somnolencia, hasta el punto de acostarse en el sofá del salón y quedarse dormida en estado de inconsciencia, lo que aprovechó el acusado para acostarse junto a ella, bajarle los pantalones y penetrarla vaginalmente, hasta eyacular en su interior.

Al despertarse, Rosario . se dio cuenta de lo ocurrido, puesto que tenía la zona genital húmeda y los pantalones bajados.

Los hechos fueron denunciados ese mismo día por Rosario . quien no sufrió lesiones, pero reclama.

El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

1. Declaración de Rosario . Declaró que habían ido al domicilio a celebrar un cumpleaños y que estaba muy bebida; después de fumarse un porro con el acusado, se fue a dormir al salón. No tonteó con él en ningún momento de la noche. Se durmió en el sofá, puesto que no había sitios asignados, y no se enteró de nada; cuando le pusieron música, se despertó y se dio cuenta de que el acusado estaba tumbado detrás de ella, de lado; tenía los pantalones tipo legging sin botón bajados y mojada su zona íntima y se fue al baño a llorar.

   Por un lado, la declaración de la perjudicada fue creíble desde un punto de vista subjetivo; tal y como recoge la sentencia de instancia, no consta ningún motivo espurio que pudiera justificar que la perjudicada estuviera faltando a la verdad. A pesar de que el recurrente insistió en que el motivo espurio era la vergüenza que había sentido la perjudicada, el órgano de instancia no comparte tal postura, puesto que de ser así, podían haber mantenido las relaciones en cualquier otra dependencia del domicilio. La declaración de la perjudicada, en segundo lugar, fue persistente en todas las fases del proceso. El órgano de instancia no apreció variación, ni contradicción alguna de entidad que pueda poner en duda la veracidad de su testimonio. A propósito de las contradicciones que señala el recurrente, el órgano judicial considera que no fueron esenciales. Por un lado, sostiene el recurrente que en la instrucción la perjudicada reconoció haber bailado con él y en el acto del juicio, dijo que no. Por otro lado, el recurrente señala que la perjudicada dijo haberse dirigido al baño en cuanto se levantó, mientras que una de las testigos dijo que se había acercado a su cama antes de ir al baño. Tal y como señala el órgano de enjuiciamiento no se trata de cuestiones esenciales. Después del tiempo transcurrido y del alcohol consumido, no es sorprendente que no recordara exactamente con quién había bailado. Respecto de la segunda contradicción, todos los testigos coincidieron en que en cuanto se levantó, la perjudicada se fue al baño, sin que el hecho de que se acercara antes a la cama de Elvira entrañe divergencia, ni contradicción alguna. En último lugar, la Jurisprudencia exige que la declaración de la víctima venga corroborada por elementos externos. En este caso, la corroboración externa viene constituida por las declaraciones de los testigos que también durmieron en el salón.

2. Declaración testifical de Maximino , amigo de Rosario . En el salón no había sitios asignados y tanto él como la perjudicada se durmieron. El testigo declaró haberse despertado al día siguiente por el ruido de balanceo que estaban haciendo la perjudicada y el acusado; ella estaba dormida, por lo que él puso música en el móvil y ella se despertó con una actitud de no saber qué pasaba, se asustó y se fue al baño. El testigo declaró haber oído a la perjudicada que le decía al acusado que se fuera, porque si ella hubiera estado disfrutando, no se habría puesto así.

3. Declaración testifical de Elvira , amiga de Rosario ., que sostuvo que la perjudicada había bebido y fumado porros y que no tuvo ningún acercamiento previo hacia el acusado. Cuando se despertó por la mañana, notó "ruidos cíclicos" y vio que la perjudicada estaba durmiendo y no se movía. El otro testigo puso música y cuando Rosario . se despertó, le dio un ataque de ansiedad. Añadió que no había sitios asignados para dormir.

4. Informe del médico forense e informe del servicio de biología no impugnados. Conforme a éstos, se encontró ADN del acusado en las muestras del lavado vaginal de la víctima.

   Por su parte, el recurrente alegó que habían estado tonteando durante la noche, lo cual fue negado tanto por la perjudicada, como por la testigo Elvira . También dijo que se habían asignado las camas y los sofás, lo que fue negado tanto por la perjudicada, como por los dos testigos. Declaró que encontró a la perjudicada en el sofá, se acostaron, se manosearon y se tuvieron que poner en posición fetal, porque no cabían. Él le tuvo que desabrochar el botón del pantalón para bajárselo y ella se lo terminó de bajar, aunque la perjudicada declaró que sus pantalones eran tipo leggings, sin botones.

   En definitiva, la declaración del recurrente estuvo salpicada de diversas contradicciones y no vino respaldada por ningún otro medio de prueba.

   Por el contrario, la prueba de que dispuso el Tribunal para enervar su presunción de inocencia fue suficiente. La declaración de la perjudicada cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y vino, además, corroborada por otros medios de prueba, como los testigos y los informes forenses.

   Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima y de los agentes, así como el resto de la prueba pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En tercer lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva y contradicción en los hechos probados, en relación a la apreciación de la atenuante cualificada del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , por hallarse bajo los efectos del alcohol y la droga.

1. El recurrente alega que, a pesar de que el cuarto fundamento de Derecho recoge que había ingerido bebidas y habían fumado un porro, no dice nada al respecto en los antecedentes. Ello no es baladí, puesto que se tendría que haber tenido en cuenta para la valoración e interpretación de la prueba.

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la misma, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre ).

3. No es posible saber cuál es la pretensión del recurrente. Si bien el relato fáctico no hace ninguna referencia al estado de embriaguez del recurrente, el fundamento séptimo, no sólo lo reconoce, sino que le aplica la circunstancia atenuante correspondiente por este motivo, por lo que ha de descartarse la omisión denunciada.

En este fundamento se explica también por qué no se ha aplicado la atenuante como muy cualificada o la eximente incompleta, como pretendía el recurrente. Señala la sentencia, en aplicación de la Jurisprudencia de esta Sala, que a pesar de la bebida ingerida y de la marihuana, no se acreditó que las facultades intelectivas y volitivas del recurrente se vieran afectadas.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero ) ( STS 4/3/2010 ).

Pues bien, no habiéndose constatado que la ingesta de alcohol o estupefacientes afectara de forma importante a las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente, lo único que procede es, tal y como señala la sentencia de instancia, aplicar la circunstancia atenuante simple.

Por tanto, no hay posibilidad de admitir este motivo. No hubo incongruencia omisiva en la sentencia, en tanto en cuanto el órgano de instancia se pronunció sobre todas las pretensiones del recurrente. Respecto de la contradicción alegada, no es posible saber qué términos exactos del relato de hechos probados, que es donde tiene que darse la contradicción para estimar el motivo por esta causa, considera el recurrente que son contradictorios.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el cuarto motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 14.1 CP como eximente.

1. El recurrente sostiene que la ingesta de alcohol debería haber sido valorada por el órgano de instancia a fin de determinar si hubo o no error en el recurrente en el momento de mantener la relación sexual con la perjudicada. El estado en el que se encontraba le hizo creer que la relación había sido consentida.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las parte" ( STS 19/2/2015 ).

3. En el desarrollo del motivo, el recurrente explica que no hay prueba de que él supiera que la perjudicada se oponía a mantener relaciones sexuales con él.

   Respecto de la suficiencia de la prueba, ya nos hemos pronunciado en el segundo razonamiento al que nos remitimos.

   En cualquier caso, el respeto debido al relato de hechos probados impide que se pueda apreciar tal error y que se le pueda aplicar la eximente pretendida al recurrente. Según este relato el recurrente se aprovechó del estado en el que se encontraba la perjudicada, "para acostarse junto a ella, bajarle los pantalones y penetrarla vaginalmente, hasta eyacular en su interior".

   El hecho de que el recurrente se aprovechara de las circunstancias de la víctima excluye que no fuera consciente del estado de confusión de la víctima o se encontrara en un error sobre su consentimiento.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: