ATS, 24 de Abril de 2019

La representación procesal de D. Carlos Miguel , D. Luis Alberto , D. Luis Pablo y D. Jesús Manuel , presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia, de fecha 6 de septiembre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2 .ª) y el auto aclaratorio de 13 de octubre de 2016, en el rollo de apelación n.º 157/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 208/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sanlúcar de Barrameda.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Marta Sanz Amaro en nombre y representación de D. Carlos Miguel , D. Luis Alberto , D. Luis Pablo y D. Jesús Manuel presentó escrito el 24 de noviembre de 2016 personándose en concepto de recurrente. Por escrito presentado en la misma fecha el procurador D. Luciano Rosch Nadal se personaba en nombre y representación de la mercantil Chalupa, S.A. en concepto de recurrido.

Por providencia de fecha 6 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2019, se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.

Por los recurrentes se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

La parte demandada, apelada interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC ; y que el recurso extraordinario por infracción procesal pueda interponerse de forma independiente al recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en diez motivos.

El recurso extraordinario por infracción procesal, en relación con los diez motivos, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.2.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

El primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC se fundamenta en la infracción del art. 456.1 LEC , porque se han introducido alegaciones en el recurso de apelación y los recurrentes no tuvieron oportunidad de rebatir, lo que les ha causado indefensión.

Carece de fundamento la pretensión que formulan pues no ha habido una modificación sustancial de los términos del debate, y lo que cuestionan son los hechos que Audiencia considera probados, en concreto, que la parte no inscrita de la finca que es objeto del procedimiento se vendió a la demandante a través del Sr. Alonso y su esposa.

En el segundo, al amparo del art. 469.1.3.º LEC se denuncia la vulneración de los principios recogidos en los arts. 136 y 412 LEC por haberse permitido el cambio de la causa de pedir de la demanda sobre el título que ha provocado indefensión a los codemandados con infracción del art. 24.1 CE

Carece de fundamento el motivo, ya que no se trata de hechos no alegados, pues la Audiencia concluye tras la valoración de la prueba documental aportada que la finca reivindicada se vendió a la demandante a través del Sr. Alonso y su esposa.

En el tercero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la infracción del art. 24.1 CE por la arbitrariedad de la sentencia respecto a sus consideraciones sobre el título de la demandante, porque no se fundamenta en ninguna prueba, y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Carece de fundamento el motivo, porque bajo la denuncia de falta de prueba sobre el título de la demandante lo que cuestiona es la valoración de la prueba documental que contiene la sentencia recurrida cuando declara que la finca no inscrita se vendió a la demandante la entidad Chalupa, S.A. a través del Sr. Alonso y su esposa ya que los Sres. Dimas se la habían transmitido como contraprestación a sus servicios. Por ello, los Sres. Dimas pudieron vender en un solo acto la totalidad de la finca " Mariño" a la entidad Chalupa, S.A. pero respetando la palabra dada al Sr. Alonso .

En el cuarto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC se denuncia la infracción del art. 24.1 CE por valoración arbitraria e ilógica de la prueba pericial ya que no consta en la sentencia recurrida valoración alguna sobre el resultado de los dictámenes periciales aportados por las partes pues los peritos mantienen que la finca no puede identificarse sobre el terreno y la sentencia recurrida llega a una conclusión distinta.

El motivo carece de fundamento, porque se plantea la revisión de la prueba a modo de una tercera instancia, lo que no está permitido. En concreto, se pretende dar mayor relevancia a los informes periciales, frente a la prueba documental que es el fundamento de la sentencia recurrida, cuando concluye que la finca está identificada con el plano n.º 8 de la demanda, en el documento n.º 2 de la demanda y en las diversas escrituras públicas aportadas en la demanda en los documentos 11 al 16 donde queda configurada la finca litigiosa con extensión, linderos así como la propiedad de Chalupa, S.A.

En el motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denunciaba la infracción del art. 24.1 CE por la indebida y arbitraria declaración de que la finca litigiosa está identificada sobre la base de unos documentos que no permiten llegar a esa conclusión, se infringe la jurisprudencia de la sala sobre la necesidad de identificar la finca sobre el terreno.

El motivo carece de fundamento por cuanto se cuestiona como en los motivos anteriores la valoración de la prueba documental que contiene la sentencia recurrida.

En este caso, los recurrentes no justifican el error patente en la valoración de la prueba cuando la Audiencia concluye que existe título, la finca está identificada con la extensión y los linderos y que pertenece en propiedad a Chalupa.

En el sexto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la infracción del art. 24.1 CE por haberse cometido un error patente en la valoración del documento n.º 9 de la contestación de Talifrut, S.L., única prueba para concluir que no es aplicable el art. 34 L.H .

El motivo carece de fundamento pues del documento núm. 9 de la contestación a la demanda, se constata la existencia de cinco enclaves que no forman parte de la finca que había comprado Tralifrut a Banesto, no justifican los recurrentes el error patente que denuncian teniendo en cuenta que la Audiencia parte de una valoración conjunta de todos los documentos.

En definitiva, es preciso recordar en cuanto a la revisión de la valoración de la prueba la doctrina de la sala que se recoge en la reciente sentencia n.º 574/2017 de 24 de octubre que dice:

"1.- Es doctrina constante de esta sala que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4.º LEC , debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias núm. 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , 211/2009, de 26 de noviembre , 25/2012, de 27 de febrero , 167/2014, de 22 de octubre , y 152/2015, de 6 de julio , destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Asimismo, en la mencionada sentencia núm. 55/2001, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 235/2016, de 8 de abril , 303/2016, de 9 de mayo , y 714/2016, de 29 de noviembre (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

[...].

Además, dada la vigencia en nuestro sistema probatorio de los principios de libre apreciación y elasticidad de la prueba, salvo excepciones legalmente previstas, no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-. Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación- ( SSTS 81/2007, de 2 de febrero , y 390/2010, de 24 de junio ), por lo que no cabe denunciar una supuesta insuficiencia de la prueba.".

En el séptimo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se denuncia la infracción del art. 218.2 LEC y la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE , por falta de motivación de la sentencia recurrida ya que la sentencia no se pronuncia sobre si la demandante es poseedora de la finca.

El motivo no puede ser admitido, carece manifiestamente de fundamento pues no puede apreciarse la incongruencia omisiva de un hecho que según los recurrentes no fue probado como es la posesión de la demandante, teniendo en cuenta además que la sentencia recurrida declara que la demandante adquirió la propiedad de la parcela de dos hectáreas y setenta y cinco áreas el día 23 de enero de 1989.

En el octavo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC se denuncia la infracción del art. 218.2 y 24.1 y 120.3 CE , al no contener la sentencia de apelación motivación suficiente acerca de la valoración de la prueba porque prescinde de los hechos apreciados por la sentencia de primera instancia, sin decir por qué se rechazan sus razonamientos.

En el noveno, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se denuncia la vulneración de la jurisprudencia que estable que la función del tribunal de apelación queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio el juez a quo se ha comportado de forma arbitraria.

En el décimo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se denuncia que la sentencia recurrida resuelve en perjuicio de los recurrentes sin tener en cuenta la buena fe de Talifrut, S.L., por ello, se vulnera el principio de congruencia que recogen los arts. 216 y 218.1 LEC .

En estos motivos, el octavo, noveno y décimo, se cuestiona la libre apreciación de la prueba que corresponde al tribunal de apelación, sin justificar que la valoración de la prueba incurra en un error patente, ni la falta de congruencia de la sentencia, por cuanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( STS nº 672/16, de 16 de noviembre ).

Hay que tener en cuenta que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de los recurrentes carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rec. 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto y en el presente caso como ya hemos analizado no se ha justificado la arbitrariedad o error manifiesto en la valoración de los distintos medios de prueba.

En atención a los fundamentos expuestos el recurso extraordinario por infracción procesal no puede ser admitido.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación que se desarrolla en nueve motivos.

El primero se funda en la infracción del principio general del derecho nemo dat quod non habet, se citan varias sentencias de la sala.

El motivo no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.2.º LEC , de falta de los requisitos necesarios para la formulación del recurso de casación porque no se cita la norma sustantiva que se considera infringida, se incumple el requisito básico o primigenio de todo recurso de casación consistente en citar "las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso que se consideren infringidas" ( art. 477.1 LEC ), tal y como señala la sentencia de este tribunal n.º 313/2017 de 18 de mayo . En todo caso, con la jurisprudencia que cita como infringida no se identifica ninguna cuestión jurídica. El recurso de casación, de los motivos segundo al noveno, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, porque se altera la base fáctica y se plantean cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida por las siguientes razones:

El segundo se funda en el art. 633.1.º CC pues el título de los vendedores a la mercantil demandante no puede ser una donación verbal del inmueble porque este precepto exige para su validez la escritura pública.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , porque se plantea una cuestión que elude la ratio decidendi de la sentencia recurrida que da por probado el título que legitima a los vendedores para transmitir la finca a la demandante porque se respetó la transmisión que se había reconocido al Sr. Alonso por sus servicios y lealtad a los Sres. Dimas que eran los propietarios de la totalidad de la finca " Mariño" desde los años 1960.

El tercero se funda en la infracción del art. 606 CC y 32 LH , en cuanto el título de dominio esgrimido por la mercantil demandante no está inscrito en el Registro de la Propiedad y, a pesar de ello, se ha considerado que debe perjudicar a los codemandados que si tienen inscrito su título.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , porque se eluden los hechos que son el fundamento de la sentencia recurrida, en concreto la Audiencia concluye que desde la agrupación de la totalidad de las fincas, se hizo constar que dentro de la finca NUM000 se hallaban cinco fincas que no formaban parte de aquella y una de ellas es la finca litigiosa, que actualmente tras la compra de Talifrut de la finca NUM000 , la finca litigiosa salvo el lindero Norte linda con los terrenos de la entidad Talifrut.

El cuarto se funda en la infracción del art. 1473.2.º CC , pues en caso de doble venta de un inmueble la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , por cuanto se formula apartándose de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y planteando una revisión de los hechos probados, pues la Audiencia concluye que Banesto no pudo trasmitir los cinco enclaves o fincas que se hallaban dentro de la finca NUM000 , de manera que no se puede adquirir lo que no se trasmite, por tanto queda zanjada a tenor de los hechos probados la cuestión sobre la doble venta.

El quinto se funda en la infracción del art. 1471 CC y en la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la compraventa a cuerpo cierto, se citan varias sentencias de la sala.

Los recurrentes alegan que la Audiencia resuelve la cuestión en función de la superficie que fue adquirida por Talifrut, S.L., en lugar de atender a los linderos como se debió hacer pues la venta se hizo a cuerpo cierto.

Se elude en la formulación de este motivo los hechos determinantes que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida, que ha tenido en cuenta que en el Registro de la propiedad consta la existencia de cinco parcelas o enclaves que no forman parte de la finca que había comprado la mercantil Talifrut. Por ello, la Audiencia concluye que aunque no se haga mención en la escritura de compra de que existían cinco parcelas o enclaves que no forman parte de la finca comprada lo cierto es que Talifrut pudo conocer la realidad de lo que compraba, examinándolo en el registro de la propiedad.

En definitiva no se justifica la infracción de la norma citada ni la jurisprudencia de la sala sobre la compraventa a cuerpo cierto si se respetan los hechos que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida.

El sexto se funda en la infracción del art. 34 LH porque la sentencia de apelación ha considerado que este precepto no es aplicable por la existencia de un asiento que no se halla en el folio registral de la finca adquirida, se vulnera por ello, la jurisprudencia que establece que el adquirente no está obligado a una investigación de los libros del Registro.

El séptimo se funda en la infracción del art. 34 LH porque la entidad Talifrut, S.L. conoció la existencia de los cinco enclaves entre los que se encontraría la finca litigiosa con posterioridad a la perfección del contrato de compraventa, esto es, conoció la inexactitud registral en fecha posterior a la perfección del negocio jurídico adquisitivo

El octavo se funda en la infracción del art. 34 LH porque la buena fe a la que se refiere este artículo consiste en un error o conocimiento equivocado de la titularidad del derecho pero no afecta a la misma descripción física de la finca, sin embargo, la sentencia recurrida ha tenido en cuenta la relevancia registral.

El noveno se funda en la infracción del art. 34 LH porque según los hechos declarados probados en la sentencia de apelación, en contra de lo que se concluye, era imposible conocer por el contenido del Registro de la Propiedad que la extensión de la finca litigiosa se encontraba dentro de la extensión de la finca registral adquirida por Talifrut, S.L.

Los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, no pueden ser admitidos, incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 482.2.4.º LEC en cuanto se elude la base fáctica que constituye la razón decisoria de la sentencia recurrida, pues los recurrentes muestran su disconformidad con los hechos que la Audiencia ha considerado probados. En concreto, la sentencia recurrida sostiene que la Entidad Talifrut, S.L., pudo conocer la realidad de lo que compraba examinando el Registro de la Propiedad, tal y como se desprende del documento núm 9 de la contestación a la demanda.

En definitiva, si se mantienen los hechos declarados probados por la sentencia recurrida no se puede considerar infringido del art. 34 LH pues es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas).

Por todo ello, teniendo en cuenta la base fáctica de la sentencia recurrida, no pueden acogerse las alegaciones que contiene el escrito presentado el 22 de marzo de 2019, tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión y, si bien, con carácter previo los recurrentes formularon el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar dicha base fáctica, no lo efectuaron de forma adecuada, tal y como se ha puesto de manifiesto en los anteriores fundamentos de esta resolución, por lo que el sustrato fáctico que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben subsistir en casación, de forma que no puede considerarse producida ninguna infracción de las normas alegadas en el recurso de casación.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .