STSJ País Vasco 134/2009, 17 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 17 Febrero 2009 |
| Número de resolución | 134/2009 |
SENTENCIA NUMERO 134/2009
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de BILBAO, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.
La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el treinta de Septiembre de dos mil ocho por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 447/07.
Son parte:
- APELANTE : PROMOCIONES URRESTI 2001, representada por el Procurador D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. GONZALO ARRÚE PORTU.- OTRO APELANTE : AYUNTAMIENTO DE ONDARROA representado por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRÍNAGA y dirigido por el Letrado D. ADOLFO SAIZ COCA.
- APELADO : Consuelo , representada por la Procuradora Dª. ROSA ALDAY MENDIZABAL y dirigida por el Letrado D. ALEJANDRO ANDIA ORTIZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 de BILBAO se dictó el treinta de Septiembre de dos mil ocho Auto acordando la medida cautelar de supensión de la ejecución del Acuerdo del Ayuntamiento de Ondarroa adoptado por la Junta de Gobierno Local en Sesión de 4 de junio de 2007, por el que se concede licencia de obras mayores para edificar viviendas en el solar nº NUM000 y adjunto de la CALLE000 de Ondarroa, Auto recaído en el recurso contencioso-administrativo número 447/07, recurrido por PROMOCIONES URRESTI 2001 y AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, siendo parte apelada Consuelo .
Contra dicho Auto se interpuso por PROMOCIONES URRESTI 2001 y por el AYUNTAMIENTO DE ONDARROA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando el referido Auto, acordando no haber lugar a las medidas cautelares solicitadas de contrario, con expresa imposición de costas.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal se presentó en fecha 14 de noviembre de 2008 escrito de oposición al recurso de apelación presentado por Promociones Urresti, S.L. suplicando se ratifique el Auto de Medidas Cautelares de 30 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao , con expresa imposición de costas a la parte apelante, y con todo lo demás que en derecho proceda.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17 de febrero de 2009, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Contra el auto de 30 septiembre 2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 3 de Bilbao , por el que se acuerda la suspensión cautelar del acuerdo del Ayuntamiento de Ondarroa de 4 junio 2007, por el que se concede licencia de obras mayores para edificar ocho viviendas en el solar número NUM000 y adjunto de la CALLE000 de dicha localidad, interponen recurso de apelación el Ayuntamiento de Ondarroa y la mercantil Promociones Urresti 2001, S.L.
La medida cautelar fue adoptada en el seno del recurso contecioso-administrativo interpuesto por Dª. Consuelo contra el acuerdo de concesión de la licencia, en virtud de la solicitud efectuada mediante escrito de 16 julio de 2008, como consecuencia del pronunciamiento efectuado por esta Sala en la sentencia número 405/2008, de 13 junio en el recurso contencioso- administrativo número 892/2007 , por la que se declara la disconformidad a derecho del acuerdo de 4 abril 2007 del Ayuntamiento de Ondarroa por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 9 octubre 2006 de aprobación definitiva del Estudio de Detalle de los solares del número NUM000 colindante de la CALLE000 , por infracción del artículo 32 de las Normas Subsidiarias en cuanto prevé para el desarrollo del casco histórico la figura del Plan especial de rehabilitación, que no había sido aprobado.
El auto apelado decreta la suspensión del acuerdo recurrido al considerar que concurre una manifiesta apariencia de buen derecho en favor de la tesis de la recurrente, en la medida en que el Estudio de Detalle que presta cobertura a la licencia fue anulado por sentencia de la Sala, y considerando que son menores los perjuicios que la suspensión acarrea al interés público y/o de terceros que los que resultan de la continuación de las obras en tanto se resuelve el fondo del asunto, al considerar que la eventualreparación de los patrimonios jurídicos afectados se presenta más clara si se produce la suspensión
solicitada.
Contra dicho auto interpone recurso de apelación el Ayuntamiento de Ondarroa pretendiendo su revocación y la denegación de la medida cautelar interesada. Niega que concurra en favor de la recurrente la apariencia de buen derecho toda vez que la sentencia anulatoria del Estudio de Detalle en que se funda no es firme al haber sido interpuestos sendos recursos de casación por el propio Ayuntamiento y la promotora. Alega en segundo lugar que la parte actora no acreditó la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en la medida en que nada dice sobre las consecuencias que acarreará la ejecución del acto impugnado, ni concreta la razón por la que la sentencia eventualmente favorable no pueda ser ejecutada, realizando conjeturas sobre posibles adquirentes de las viviendas, sin aportar un solo documento que corrobore la situación. A su juicio nada impide el cumplimiento de una sentencia anulatoria de la licencia, mediante la paralización de las obras y su demolición. Alega además la concurrencia de intereses públicos y de terceros que exigen la ejecución del acto, en la medida en que su suspensión causará daños al interés público por responsabilidad patrimonial, y asimismo una perturbación grave al promotor de la edificación que en su escrito de oposición a la medida cautelar cifró en 350.000 euros, y finalmente implica paralizar de facto el urbanismo en el casco histórico de Ondarroa. Finalmente alega que en su escrito de oposición interesó del Juzgado que se fijara la oportuna caución en garantía de los perjuicios derivados de la suspensión, cuestión sobre la que no se pronuncia el juzgador de instancia.
La mercantil Promociones Urresti 2001 S.L. se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Ondarroa y asimismo interpuso recurso de apelación pretendiendo la revocación del auto y la denegación de la medida cautelar interesada. Alega en fundamento de dicha pretensión que el auto apelado en su razonamiento jurídico primero alude exclusivamente a la oposición de la Administración demandada sin dar cuenta de la oposición deducida por dicha mercantil, por lo que no pudo resolver en derecho la cuestión ni sopesar los intereses en conflicto existentes. Alega además que pese a que la recurrente solicitó la suspensión del acuerdo, la paralización inmediata de las obras y la anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad, el auto exclusivamente resuelve la primera cuestión sin decir nada de las otras dos.
Alega además que la recurrente únicamente ejercitó la pretensión anulatoria, por lo que la sentencia eventualmente favorable no podría sino declarar la nulidad del acto sin llegar a ordenar la paralización de las obras ni tampoco su derribo ya que no fueron solicitados. Denuncia la mala fe de la recurrente a quien le mueve el interés de eliminarle del mercado inmobiliario haciéndose ella y su pareja con el mismo, mala fe que además denota el hecho de que solicitaron las medidas cautelares en el mes de julio de 2008, siendo así que estaba personada en el expediente administrativo desde el 4 mayo 2006 sin que ningún momento hubiera solicitado dichas medidas, esperando a que la edificación se encuentre casi terminada para pedir la paralización de las obras. Alega que la suspensión es una medida de carácter excepcional interpretación restrictiva y comporta la suspensión de facto de la norma de planeamiento general del municipio. Alega además que la recurrente pretende obtener un fallo favorable anticipado en la pieza de medidas cautelares, y se sustenta sobre bases inciertas como el carácter ilegalizable de la obra, siendo así que si el Plan Especial se aprueba, la actuación recurrida sería legalizable, dándose además la circunstancia de que la actuación urbanística recurrida no precisa de un Plan Especial por tratarse de la reconstrucción y estar amparada por el artículo 32 de las normas subsidiarias. Alega también que no concurren los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar, ya que no concurre la apariencia de buen derecho toda vez que la sentencia invocada para ello no es firme al hallarse recurrida en casación, e incluso en el caso de que fuera firme no tiene por qué afectar por sí misma a los actos administrativos firmes de conformidad con el artículo 73 L.J.C.A . La recurrente no acredita la pérdida de la finalidad legítima del recurso, máxime teniendo cuenta que únicamente ejercita la pretensión anulatoria, y en cualquier caso teniendo en cuenta que nada impediría el...
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