STSJ Cataluña 124/2009, 17 de Febrero de 2009
| Ponente | FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:2415 |
| Número de Recurso | 330/2005 |
| Número de Resolución | 124/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 124
Ilmos. Sres.
Presidente
José Juanola Soler
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de la "FEDERACIÓ DE COMERÇ DEL COR D'HORTA" y de D. Eduardo , representados por el procurador de los tribunales Sr. Ramentol Noria y defendidos por el letrado Sr. Olivares Gadea, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador Sr. Arcas Hernández y defendido por letrado Sr. Gual, en relación con instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes
Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.
Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2.009. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación del acuerdo del Plenario del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 17 de junio de 2.005, aprobando definitivamente el Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otras actividades en el ámbito del casco antiguo de Horta, distrito de Horta-Guinardó, acuerdo cuya anulación se interesa en la demanda o, subsidiariamente, la de los preceptos que en ella se indican.
Se propone en la demanda la nulidad de la resolución impugnada al haberse dictado por órgano incompetente, pues la aprobación inicial se dio por acuerdo del Primer Teniente de Alcalde, en virtud de delegación de la Alcaldía producida mediante decreto de 15 de diciembre de 2.003 , delegación que no alcanzaría tal facultad, al no tratarse de un instrumento de planeamiento derivado, por regular de nuevo las condiciones del establecimiento de determinadas actividades o usos, y facultad que no derivaría en todo caso de la ejecución de otra norma de planeamiento superior, sino exclusivamente de la ley, más concretamente del artículo 67.2 de la Carta Municipal de Barcelona, cuyo artículo 68 habría quedado infringido, conllevando la nulidad de la aprobación inicial la de los posteriores acuerdos dictados en el expediente y la necesidad de su retroacción al momento anterior.
Igualmente se afirma la nulidad por acotarse un ámbito incompatible con la figura de planeamiento de que se trata, inferior no ya al del término municipal, sino incluso al del mismo distrito de Horta, posibilidad no contemplada en el artículo 67.2 de la Carta , que no establece la posibilidad de regular un ámbito inferior al del municipio, de donde se derivarían consecuencias lesivas, por discriminatorias, al afectar la regulación a una pequeña parte del término municipal, sin fundamento en el planeamiento general ni en la propia norma que lo establece.
Se señala a continuación la nulidad del artículo 21 del plan especial y los con él relacionados, que derivaría de la improcedente determinación de los usos prohibidos por su parte, contraviniendo las previsiones contenidas en el Plan General Metropolitano, donde se estable una relación cerrada de normas que pueden prohibir usos, entre las cuales no se incluyen los planes especiales de usos que pueda aprobar el Ayuntamiento, por lo que se habrían excedido las competencias municipales, lo que requeriría una modificación de la Ordenanza, sin que, en cualquier caso, se hayan identificado los establecimientos que quedan en situación de usos prohibidos, ni se les haya notificado personalmente, con indefensión, siendo así que el establecimiento de usos prohibidos ex novo supondría el inicio por parte del Ayuntamiento de un procedimiento para la revocación de licencias con la consecuente indemnización, cuestiones que no se contemplan en el plan impugnado.
Si bien el artículo 68.1.a) de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre , de la Carta Municipal de Barcelona, atribuye a la Alcaldía la competencia para la aprobación inicial de los planes especiales, el
13.2 permite delegar todas sus atribuciones, que enumera en el apartado 1, a favor de la Comisión de Gobierno, los concejales y los órganos y cargos directivos de la administración ejecutiva, salvo las que considera específicamente indelegables, entre las cuales no se encuentra la de aprobación inicial de los planes. En similar sentido el artículo 53.3 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña.
La propia Carta Municipal de Barcelona señala en su artículo 67 que la tipología de planes especiales es la establecida en la normativa vigente, admitiendo los planes especiales de usos, integrales, de reforma interior, mejora urbana, protección, rehabilitación, subsuelo y telecomunicaciones, teniendo los primeros por objeto el ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo, incluso en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas. De donde claramente se desprende la posibilidad, sin discriminación alguna, de elaboración de planes especiales de ámbito geográfico inferior al municipal, como también del contenido y enumeración de planes especiales que se establece en el 67 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , que permite además la redacción de planes especiales urbanísticos en desarrollo de las determinaciones contenidas en el planeamiento urbanístico general, que podrán contener no sólo las determinaciones exigidas por este, sino también laspropias de su misma naturaleza y finalidad.
A cuyo respecto debe matizarse que el plan de que aquí se trata tiene su fundamento y cobertura, en lo que ahora interesa, en los párrafos 3 y 4 del artículo 2 de la Ley catalana 10/1990, de 15 de junio, sobre policía del espectáculo, actividades recreativas y establecimientos públicos, que permite abierta y disyuntivamente que los ayuntamientos puedan limitar la instalación y apertura de los establecimientos sometidos a ella tanto mediante sus ordenanzas y reglamentos como mediante el planteamiento urbanístico, precepto que, como esta Sala tiene ya declarado (SS. 3-4-03 y 7-4-06 ), proporciona cobertura legal a la implantación de parámetros de intensidad de usos en el ámbito de la competencia municipal en materia de policía de espectáculos, sin que por ello deba entenderse modificado el uso urbanístico fijado por el planeamiento de aplicación. Además, conforme a lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo (antes en el 67 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio ), la ordenación sobre el uso del suelo y la edificación se puede contener en ordenanzas y planes municipales, de acuerdo con la legislación de régimen local, pudiendo aquéllas regular aspectos que no son objeto de los planes de ordenación, sin contradecir ni alterar sus determinaciones.
El marco legal en el que se desenvuelve y que trata de desarrollar el plan especial de autos, como es de ver en el punto 3 de su Memoria, viene constituido por el Plan General Metropolitano, al amparo tanto de las previsiones contenidas en la Carta Municipal como en la Ley 10/1990, de 15 de junio, sobre policía del espectáculo, las actividades recreativas y los establecimientos públicos, y del Decret 239/1999, de 31 de agosto, aprobando su catálogo, así como del artículo 44.1 de la Ordenanza Municipal de las actividades y de los establecimientos de concurrencia pública de Barcelona, de 11 de abril de 2.003, y el Plan Especial del comercio alimentario de 28 de abril de 1.999, a cuyo tenor el Ayuntamiento puede aprobar, para zonas determinadas de la ciudad, ordenanzas específicas y planes especiales de usos referidos a las actividades y establecimientos de pública concurrencia regulados en su Ordenanza.
Ello sin olvidar las previsiones, entre otras, de la Ordenanza General del medio ambiente urbano, de 26 de marzo de 1.999, con sus posteriores modificaciones,...
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