SAP Barcelona, 20 de Julio de 2004
| Ponente | MARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2004:15998 |
| Número de Recurso | 5617/1991 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA Núm.
Iltmos.Sres.
D. GERARD THOMÁS ANDREU
D. JORDI PALOMER I BOU
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la Ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil cuatro
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2/01, Rollo nº 5617/91, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Jesús mayor de edad, nacido el 2 de diciembre de l.963 en Santiago de Chile , hijo de Florencio y María , sin domicilio fijo conocido, cuyos antecedentes penales no constan , en prisión provisional por esta causa desde el 18 de junio de 1992, cuya solvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora Dª Gloria Massans y defendido por el letrado D. Luis Sierra Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos: a) de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los 344 y 344 bis a) 3º y 6º del Código Penal de 1973 , y, b) de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 254 del CP de 1973 , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera por el primero delito la pena de doce años de prisión mayor, accesorias y multa de 610.000 euros y por el segundo delito referido la pena de dos años de prisión menor y accesorias;
Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS:A través de diversas investigaciones policiales se tuvo conocimiento de la presencia en España de diversos súbditos chilenos que, previo contacto con ciudadanos españoles , estaban creando una infraestructura que les permitiría comprar en el extranjero importantes cantidades de cocaína que posteriormente introducirían en España para destinarlas al tráfico ilícito a través de las correspondientes redes de distribución de que disponían.
Así el procesado Jesús , mayor de edad cuyos antecedentes penales no constan, súbdito chileno, en constante contacto y cooperación con otra súbdita chilena declarada rebelde en esa causa, se pusieron de acuerdo para introducir en España una gran cantidad de cocaína que posteriormente destinarían al tráfico iícito. De esta forma, contactaron con Héctor , ciudadano con pasaporte inglés , respecto de quien ya se ha dictado sentencia condenatoria en la presente causa y con quien el referido procesado se entrevistó el día 7 de junio de l.991 en el bar "Basilio" sito en la confluencia de las calles Mallorca y Muntaner de Barcelona, donde acordaron la forma en que iba a realizarse la entrega de la sustancia estupefaciente , la cual debía llegar al puerto de Barcelona por vía marítima en el buque de bandera brasileña " Lloyd Bahía". Héctor , de acuerdo con el procesado subió al citado barco, atracado desde el día anterior, donde, a través de los contactos que en dícho barco tenía , recogíó parte del cargamento de droga y la llevó hasta la habitación nº NUM000 del Hotel "Gran Vía" de esta ciudad, ocupada por éste, para su posterior entrega a su contacto en Barcelona, esto es, el procesado. No obstante, debido al estrecho cerco procesal establecido en torno a esta operación, se obtuvo el correspondiente Mandamiento de Entrada y Registro en dicha habitación, en la que se hallaron ese mismo día, a las 16 hora y 40 minutos, entre otros efectos, cuatro bolsas de plástico, que contenían: una de ellas, 1.092 gramos de cocaína del 53% de pureza; otra con 1.067 gramos de cocaína delñ 70% de pureza; y otras dos, con un total de 1964 gramos del 43% de pureza, por lo que dicha sustancia no llegó a poder del procesado.
Asimismo se practicó en virtud del correspondiente Auto Judicial, entrada y registro del buque, a las 18 horas previo el consentimiento de su capitán, ocupándose en uno de sus camarotes seís paquetes que contenían 135 gramos netos de cocaína, del 10" de pureza; 107 gramos netos de cocaína del 17% de riqueza; 306 gramos de cocaína de 24% de pureza, 500 gramos de cocaína del 36% de pureza y 632 gramos de cocaína del 58% de riqueza, así como un paquete que contenía 5 bolsas con restos de cocaína y una toalla que tenía impregnada unos 31 gramos de cocaína pura. El camarote den el que se hallaron estos seís paquetes era el correspondiente a los marineros Marcelino y Cesar , a quienes ya se ha juzgado esta causa y quienes, en contacto con Héctor , habían facilitado el transporte de la totalidad de la cocaína hallada en sendos registros.
El acusado residía en el piso NUM001 NUM002 del número NUM003 - NUM004 de la CALLE000 de Barcelona, donde, practicada, la correspondiente entrada y registro ese mismo día fue hallada una pistola Browning calibre 6,35 con proyectil en la cámara, en perfecto estado de funcionamiento .
El procesado organizador de las operaciones descritas, no pudo ser detenido, al haber huido de la Justicia desde esa fecha, habiendo sido declarado rebelde en virtud de auto de fecha 8 de septiembre de 1992. No obstante en fecha 1 de agosto de 2003 fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº26 de Barcelona, el cual se acordó la prisión provisional , situación que mantiene en la actualidad.
Sostiene las defensa, la absolución de sus defendido que derivaría sobre la base de la prescripción del delito y con carácter subsidiario la ausencia de pruebas de cargo, y de la nulidad que se postula, de todo el sumario por las irregularidades que se dicen cometidas. En este sentido, se considera vulnerado el principio constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 , y se concluye que los autos dictados por la Magistrada-Instructora adolecen de falta de control judicial, proporcionalidad, y motivación.
En su consecuencia, se acaba esgrimiendo que la invalidez de tales pruebas por no reunir las debidas garantías procesales, debe determinar la nulidad del resto de la actividad probatoria, que no hubiera sido posible sin las intervenciones telefónicas, esto es, dado existir una conexión causal entre las pruebas practicadas, conlleva a que las derivadas no sean susceptibles de valoración por resultar ilegales las intervenciones telefónicas realizadas, pues lo contrario supondría una violación de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ .
En cuanto a la invocada prescripción del delito- al sostener el recurrente que la pena solicitada supera los seis años y el plazo de prescripción sería de diez años , y que tratándose de tentativaestarían más que cumplidos los plazos- procede de plano su rechazo.Al respecto debe tenerse en cuenta la STS de 26-07-02 , la cual recuerda que "con carácter general se ha dicho por esta Sala y así ha quedado plasmado en un Acuerdo General de 29 de abril de 1997 que, para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben tomar en consideración las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se nos presentan en cada caso concreto" y que "el antiguo artículo 113 del Código Penal , para computar los plazos de la prescripción parte de la pena que la ley señalare, lo que ratifica la postura de considerar la pena en abstracto. Como se ha señalado por la doctrina de esta Sala, entre otras muchas la sentencia de 31 de marzo de 1997 , a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la "seguridad jurídica". Este mismo criterio se ha seguido en otras sentencias de esta Sala, como la de 26 de octubre de 2001 que reproduce la anterior doctrina".
En el presente supuesto, a tenor del ya derogado art. 344 CP de l.973 se establecía una pena de prisión mayor en su grado mínimo a prisión mayor en gramo mínimo y el subtipo agravado del art, 344 bis a) imponía aplicar la pena superior en grado , que conduce ir a la pena de prisión mayor en grado medio a reclusión menor en grado mínimo que nos lleva una pena de 12-0-1 a 14-8-0 , lo que puesto en relación con el 113 CP determina que prescribe a los 15 años.
Con el vigente CP de 1995 , el art.368 establece una pena de prisión de tres a nueve años y el subtipo agravado del 369 establece que se impondra la pena superior en grado que supone una pena de nueve a trece años y seís meses /art.70) lo que puesto en relación con el art. 131 Cp prescribe también a los quince años por lo que como quiera que la comisión de los hechos delictivos se producen en el curso del año 1991, y el procesado Sr. Jesús aparece perfectamente identificado como posible persona implicada en la operación de tráfico de drogas, desde practicamente el inicio de las actuaciones- en concreto en fecha 30 de marzo de l.991 al comparecer el inspector Santiago ante el Juzgado Instructor, obrante al folio 7 de las actuaciones, en modo alguno puede considerarse superado el plazo de prescripción al haber transcurrido trece años.
A la misma conclusión se ha de llegar, en orden a la invalidez de las pruebas de cargo por resultar ilegales las intervenciones telefóncias realizadas, es de significar que el art. 18.3 de la C.E . garantiza "el secreto de las comunicaciones,...
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