STSJ Canarias 61/2018, 17 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:3563 |
| Número de Recurso | 76/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 61/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sección: JP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000076/2018
NIG: 3501631220180000055
Resolución:Sentencia 000061/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000052/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Lucio ; Procurador: ARIADNA PERDOMO REYES
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Diciembre de 2.018.-
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 52/2018, por el delito contra la Salud Pública, siendo parte apelantes don Lucio , representado por el procuradora doña Ariadna Perdomo Reyes y defendido por el abogado don Julian González Solana y el Ministerio Fiscal, y Ponente la Excmo. Sr. don Antonio Doreste Armas, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº uno de Arona fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 3729/2017 que, tras ser declarado concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnado a la Sección Segunda, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo:
" Que debemos condenar y condenamos a D. Lucio , en quien no concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión, multa de cuarenta y tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.
Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido por importe de 480 euros, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados."
SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados:
" Probado y así se declara que:
PRIMERO.- Sobre las 04:15 horas del día 12 de noviembre de 2.017, en la Avenida Rafael Puig Lluvina, de la localidad de Arona, Tenerife, frente al Centro Comercial Verónicas, el acusado, Lucio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.975 en Senegal, con NIE número NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Abreviado número 247/13, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , a la pena de 3 meses y 3 días de prisión, la cual le fue sustituida por 6 meses y 6 días de multa, la cual terminó de cumplir el día 24 de mayo de 2.016, fue observado por la Policía Nacional mientras vendía una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Romualdo a cambio de dinero.
SEGUNDO.- En el momento de su detención le fueron ocupados al acusado 480 euros procedentes de la actividad ilícita, así otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y dos bolsitas conteniendo cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud. Analizada la sustancia intervenida dio un resultado de 0,57 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 28,3% y 2,0 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 16,0%, sustancias todas que le hubieran reportado al acusado 43 euros."
TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala. Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2018 se modificó la fecha de señalamiento para la deliberación, votación y fallo al día 17 de diciembre de 2018 a las 10:00 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al acusado, el súbdito Senegalés Lucio , por la comisión, en concepto de autor el delito contra la salud pública del art. 368 CP , (tráfico de drogas) a la pena de tres años de prisión, con más multa, accesorias y costas.
Disconformes, recurren en apelación, ante este Tribunal, tanto la representación procesal del condenado como el Ministerio Fiscal, recursos que requieren examen separado, debiendo comenzarse, para mantener un orden sistemático, por el de la acusación pública, dado que -desde ahora se anuncia- su estimación hace devenir estéril el de la defensa, dado que la Sala va a mantener intacto el relato fáctico de la Sentencia.
Por ello, procede reproducirlo a los efectos de poder examinar el recurso de la representación del Ministerio Fiscal, dado que éste se motiva en infracción de preceptos legales (y, derivativamente, constitucionales) con cimiento procesal en el art. 846 bis c. letra b, del CP .
"PRIMERO.- Sobre las 04:15 horas del día 12 de noviembre de 2.017, en la Avenida Rafael Puig Lluvina, de la localidad de Arona, Tenerife, frente al Centro Comercial Verónicas, el acusado, Lucio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.975 en Senegal, con NIE número NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Abreviado número 247/13, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , a la pena de 3 meses y 3 días de prisión, la cual le fue sustituida por 6 meses y 6 días de multa, la cual terminó de cumplir el día 24 de mayo de 2.016, fue observado por la Policía Nacional mientras vendía una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Romualdo a cambio de dinero.
SEGUNDO.- En el momento de su detención le fueron ocupados al acusado 480 euros procedentes de la actividad ilícita, así otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y dos bolsitas conteniendo cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud. Analizada la sustancia intervenida dio un resultado de 0,57 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 28,3% y 2,0 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 16,0%, sustancias todas que le hubieran reportado al acusado 43 euros."
SEGUNDO.- Debe pues, partiendo del citado intacto relato histórico, que es la base del recurso del Ministerio Fiscal.
A.- El primero de los motivos del citado recurso de la acusación pública se presenta bajo la cubierta procesal del art. 846 bis c, letra c, de la LECr . (que se refiere a las apelaciones en las causas reguladas por la Ley del Jurado, por lo que cabe deducir que el soporte procesal se encuentra más bien en el art. 790 de la citada Ley adjetiva penal), alegando infracción, por inaplicación, de los arts. 22.8 ª y 66.1.3ª CP , en relación con el tipo penal sustantivo aplicado (correctamente) por la Sentencia, que es el art. 368 CP . Este motivo es el que, materialmente, centra el recurso.
La representación del Ministerio Fiscal solicitó la pena de cinco años de prisión, con lo que en lo que discrepa de la Sentencia es en la duración de la pena (la Sentencia impuso sólo tres)
discordancia que fundamenta en la compatibilidad de la apreciación dual, de un lado, del tipo no atenuado de tráfico de drogas (inaplicación del subtipo del art. 368.2 CP ), y de otro lado, la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), pues al Sr. Lucio se le han impuesto, aparte de la de la presente Sentencia, dos condenas por tráfico de drogas, una de ellas computable a efectos de reincidencia, aparte de la pendencia de otras causas penales por la misma actividad delictiva, todo lo cual permite declarar que se trata de un traficante de drogas habitual, al que la acción punitiva del Derecho Penal parece no afectarle en su actividad, casi profesionalizada. Y tal situación conduce a la aplicación de la reacción de este Ordenamiento Jurídico Penal mediante la utilización de los mecanismos legalmente creados para reprimir, más enérgicamente, tal conducta.
A tal efecto, deberá indicarse que, siguiendo la exposición de la Fiscalía, pese a la declaración fáctica expresada en el precedente Fundamento Jurídico I "in fine", de la presente Sentencia (con más lo adicionado en los Fundamentos Jurìdicos 7º y 8º de la Sentencia de instancia, reconociendo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, al contar el encausado con antecedentes penales, uno de ellos computable a efectos de la apreciación de tal circunstancia modificativa, el Tribunal de enjuiciamiento no atendió a la regla imperativa establecida en el ordinal 3º del apartado primero del artículo 66 del C.P . que establece la necesidad de aplicar la pena correspondiente al delito cometido en su mitad superior, pese a la no concurrencia de circunstancia atenuante alguna.
Justifica el Tribunal "a quo" dicho proceder sobre la base del argumento expuesto en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada que dispone:
"Al encausado le consta documentada en su hoja histórico penal la reincidencia por el delito contra la salud pública, al tener una condena anotada del Juzgado de lo...
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STS 617/2020, 18 de Noviembre de 2020
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