ATS, 22 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4154A |
| Número de Recurso | 92/2019 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/04/2019
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-92/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 92/ 2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 22 de abril de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
La representación procesal del M.H. Sr. Presidente de la Generalidad de Catalunya D. Jose Daniel , ha interpuesto antes esta Sala recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo de 21 de marzo de 2019, de la Junta Electoral Central en la que se acuerda lo siguiente:
" 1°.- Requerir al Consejero de Interior de la Generalitat de Cataluña para que, de forma inmediata, dé instrucciones a los Mossos de Esquadra para que procedan a retirar de los edificios públicos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y de todas las entidades vinculadas o dependientes de dicha Administración autonómica, banderas esteladas, lazos amarillos o blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos así como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que contenga imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por cualquiera de las entidades políticas concurrentes a las elecciones, así como para que ejerzan una vigilancia permanente para que no se vuelvan a colocar durante el período electoral ninguno de estos símbolos partidistas.
" Dicha medida deberá estar cumplida a las 15 horas del viernes 22 de marzo de 2019, debiendo comunicar a esta Junta el momento en que se produzca ese cumplimiento, apercibiéndole de las responsabilidades administrativas y, en su caso, penales, en que pudiera incurrir si no cumple estrictamente este Acuerdo de la Junta Electoral Central .
" Se le hace saber además que en el caso de que llegado dicho término no se haya producido ese cumplimiento se requerirá al Prefecto de Policía de ese Departamento, a quien se le notifica también el presente Acuerdo, para que proceda a su inmediata ejecución.
" 2°.- Abrir expediente sancionador al Presidente de la Generalitat, por vulneración del artículo 50.2 de la LOREG, conforme a lo establecido en el artículo 153 de dicha disposición legal.
" 3°.- Remitir testimonio a la Fiscal General del Estado por la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el Presidente de la Generalitat de Cataluña, derivada del incumplimiento consciente y reiterado de los Acuerdos de esta Junta de 11 y 18 de marzo de 2019.
" 4°.- Requerir a la Delegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Cataluña para que informe a esta Junta sobre si dentro del plazo previsto se ha dado cumplimiento al presente Acuerdo ".
Por medio de Otrosí digo al amparo del artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) interesó la suspensión inaudita parte del acuerdo impugnado.
La pretensión cautelar planteada se fundamenta en las siguientes razones, expuestas en síntesis:
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El acuerdo impugnado excede de lo acordado por la Junta Electoral Central el 11 de marzo, en el que se prohibía y ordenaba retirar sólo "esteladas o lazos amarillos", lo que se hizo por el Presidente de la Generalidad; a su vez el acuerdo de 18 de marzo se remitía al anterior del día 11, " sin ninguna otra valoración ni fundamentación que pueda indicar extensión a otras modalidades de objetos por considerarlos no neutrales ".
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Se trata de una medida desproporcionada respecto de la protección de la neutralidad política ( artículo 50 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , en adelante LOREG).
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La adopción de la suspensión cautelar pretendida tiene una eficacia temporal limitada y " permitiría analizar las denuncias sobre casos concretos motivadamente en período electoral, necesidad que deriva de la actuación perentoria pero no indiscriminada para la protección de las normas electorales ".
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Expone que, a efectos del periculum in mora , la tardanza en la resolución del recurso jurisdiccional puede hacer perder su finalidad legítima al mismo, por razón de la inmediata aplicación de una medida injustificada " al haber analizado tan solo (sic) motivadamente la Junta Electoral Central el caso específico de lazos amarillos y esteladas, no otros ", ya que puede afectar a eventos culturales arraigados socialmente, al no poder discriminar su identidad con símbolos efectivamente partidistas.
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En particular, el acuerdo impugnado puede afectar gravemente a la información, prevención, celebración de eventos sociales y fomento de la cultura de la ciudadanía, con la siguiente afectación a los derechos fundamentales de dicha ciudadanía, máxime ante fechas tan señaladas como la Semana Santa, o la festividad de Sant Jordi. Luego se trata de unas limitaciones sociales tan generalizadas, coincidentes con momentos de importantes manifestaciones sociales ideológico-religiosas y de celebración socio económico y cultural que requieren soluciones motivadas ad hoc, de ahí que deba huirse de prohibiciones generalizadas.
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Concurre un fumus boni iuris pues la propia Junta en sus acuerdos anteriores, tras analizar el supuesto y oído a los interesados, restringió la retirada a los "lazos amarillos o las esteladas". Además la ejecución del acuerdo plantea problemas prácticos de aplicación sin precedentes.
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El presidente de la Generalidad cumplió con los acuerdos de la Junta Electoral Central de 11 y 18 de marzo de 2019, siendo notorio que ya no se mostraban los símbolos a los que se referían en los edificios públicos, lo que admite el acuerdo impugnado que considera equivalentes otros objetos no mencionados en los anteriores acuerdos.
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La ponderación de los intereses en conflicto debe comportar la suspensión del acuerdo recurrido porque implica un conjunto de medidas excepcionales injustificadas.
Por auto del pasado 26 de marzo se desestimó la medida cautelar instada al amparo del artículo 135 de la LJCA y se acordó continuar la tramitación de este incidente cautelar conforme las reglas y plazos del artículo 131 de la LJCA con audiencia a la parte contraria.
Conferido traslado a la Junta Electoral Central, dentro del plazo concedido el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central en representación de esta última, presentó escrito oponiéndose a la medida cautelar interesada.
Una vez rechazada la medida cautelar extraordinaria prevista en el artículo 135 de la LJCA procede ya resolver sobre la pretensión cautelar interesada conforme a los criterios generales de la LJCA.
Del auto del que trae su causa el presente cabe recordar dos aspectos:
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Que la medida cautelar se pretende no de todo lo decidido por la Junta Electoral Central en el acuerdo de 21 de marzo, sino sólo lo relativo al apartado 1° de la parte dispositiva del mismo y que se ha reproducido en el Antecedente de Hecho Primero.
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Que quien interpone el presente recurso es el presidente de la Generalidad catalana, si bien el requerimiento de retirada de los elementos referidos en el punto 1° del acuerdo se dirige al Consejero de Interior. La razón es que, según la Junta Electoral Central, el presidente de la Generalidad ha ejecutado sólo aparentemente los acuerdos de 11 y 18 de los corrientes.
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Que en ese aspecto el acuerdo constituye una medida de ejecución subsidiaria del artículo 100.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
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Que no impugnaron los acuerdos de 11 y 18 de marzo de los que el acuerdo ahora impugnado es, como acaba de indicarse, un acto de ejecución subsidiaria por cuando - a juicio de la Junta Electoral Central- el recurrente no los cumplió fielmente y optó intencionadamente por una ejecución aparente o fraudulenta a base de sustituir o superponer otros símbolos de análoga o idéntica significación a los que se referían esos acuerdos. Por tanto, no está en condiciones el recurrente de alegar una especial urgencia en suspender una orden de ejecución subsidiaria.
Los anteriores razonamientos del auto de 26 de marzo son aplicables a este momento procesal y llevan también a desestimar la medida cautelar interesada, si bien cabe añadir lo siguiente:
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No se aprecia que concurra periculum in mora , esto es, que el tiempo empleado en la tramitación y resolución de este pleito haga inútil la finalidad pretendida con él, pues aparte de que se interesó la tutela cautelar cuando ya estaba consumada la orden de retirada, lo relevante es que la parte recurrente consintió -al menos en este momento no consta lo contrario- aquellos actos respecto de los cuales el ahora impugnado no hace sino proceder a su ejecución forzosa ante la actitud incumplidora del recurrente.
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Los intereses a los que se refiere la parte recurrente como de carácter prevalente no se ajustan a los propios de una Administración autonómica cuya representación ostenta el demandante y llamada a servir con objetividad a los intereses generales con sujeción a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución Española y, conforme al mismo, artículo 71.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña).
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No se han dado razones atendibles capaces de prevalecer frente al interés general que representa la Junta Electoral Central como órgano garante de la objetividad de las administraciones, gobiernos e instituciones en los procesos electorales.
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Y respecto de la apelación a un fumus boni iuris , ningún juicio previo indiciario procede hacer sobre el fondo del litigio ya que es criterio jurisprudencial evitar pronunciarse en sede de medidas cautelares sobre el fondo que ha de dirimirse en el proceso, sin que debamos ahora ahondar en los supuestos en que es apreciable (actos nulos de pleno derecho o nulidad de actos análogos a los impugnados).
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas de este incidente a la parte promotora del mismo al rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 1000 euros.
Rechazar la medida cautelar planteada por la representación procesal del M.H. Sr. Presidente de la Generalidad de Cataluña don Jose Daniel .
Imponer las costas de este incidente en los términos expuestos en el último de los Fundamentos de Derecho de este auto.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
