SAP Madrid 85/2019, 28 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA JOSE ROMERO SUAREZ |
| ECLI | ES:APM:2019:2958 |
| Número de Recurso | 796/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 85/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0061531
Recurso de Apelación 796/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 417/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Carlos Alberto y Dña. Juana
PROCURADORA Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 85/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO (SRA. PRESIDENTA)
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 417/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR S.A.), apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, contra D. Carlos Alberto y Dña. Juana, apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. YOLANDA LUNA SIERRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2018 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 27/09/2018, cuya parte dispositiva dice:
"FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de Don Carlos Alberto y Doña Juana contra la entidad "Banco Popular Español S.A." representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo y, en consecuencia, debo declarar la anulabilidad por error en el consentimiento, esencial y excusable de la orden de compra de obligaciones subordinadas concertada entre la parte actora y la demandada, condenando a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del capital total invertido, de 63.000€, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses brutos abonados por la mercantil demandada 28.997,54€, con sus intereses desde la fecha de su percibo. Finalmente procede imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR SA) se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 27/02/2019, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por D. Carlos Alberto y DÑA. Juana por la que se declara la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular V 7-21, por error en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 Código Civil, se presenta recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. invocando el error en la valoración en la prueba en relación al cumplimiento de las obligaciones que afectaban a la entidad, y en relación a la condición de minorista y existencia de asesoramiento.
La parte apelada se opone al recurso.
Sobre el error en la valoración de la prueba.
Del examen de las actuaciones se comprueba:
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- En fecha 20 de julio de 2011 los demandantes suscribieron una orden de suscripción de valores denominados " Obligaciones subordinadas Banco Popular Vto 07-21", adquiriendo 63 títulos, por importe de 63.000 euros, constando en la orden, como observación, "JUNTO CON ESTA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN "IRREVOCABLE" EL/LOS ORDENANTE/S RECONOCEN HABER RECIBIDO EL TRIPTICO INFORMATIVO DE LA EMISIÓN DE OB..SUBOR. BANCO POPULAR ESPAÑOL E/2011-1. ACEPTANDO LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DE LA MISMA. IGUALMENTE SE DA POR INFORMADO DE QUE EXISTE A SU DISPOSICIÓN EL TEXTO COMPLETO DEL FOLLETO INFORMATIVO DE LA EMISIÓN. REGISTRADO EN LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES EL 14-07-2011." (Al folio 95).
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- El mismo día de la suscripción de los valores, solo D. Carlos Alberto firma un documento el que reconoce que, con anterioridad a su contratación, le ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes y recoge " Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada " (folio 139).
Y otro relativo al test de conveniencia, en el que se hacía constar que: "El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio" (al folio 140).
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- En fecha que no consta, los demandantes firmaron un documento que llevaba por título "resumen explicativo de condiciones de emisión de obligaciones subordinadas 2011-1 Banco Popular Español".
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- En fecha 12/06/2017 se produjo el canje-conversión de las obligaciones subordinadas en otras tantas acciones del Banco Popular (folio 141), cuando ya habían perdido todo su valor tras la intervención del Banco
Popular por parte del mecanismo Único de Resolución europeo, siendo vendido por el FROB al Banco Santander por 1 Euro el 7 de junio de 2017.
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- Los demandantes eran clientes minoristas, conservadores, sin experiencia inversora en productos similares, ya que lo que mantuvieron hasta su vencimiento en la entidad, fue un depósito a plazo fijo. Carecen de conocimientos para comprender la naturaleza y funcionamiento real de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas habiendo sido el banco quien les ofreció el producto como interesante desde el punto de vista de la rentabilidad.
Deberes de información que afectaban al Banco y estudio de la conveniencia.
Comencemos señalando que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de junio de 2016, señalaba que "1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa " MiFID " (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina."
En cuanto a la categorización de los clientes, el " nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección." Y señala que respecto al "cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.".
Partiendo de ello, como ya decíamos en Sentencia de esta sala de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2018 :
El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:
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- Como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, "no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).
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- La normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una...
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