STSJ Comunidad de Madrid 196/2019, 21 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 196/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 1053/2018
Ponente: DÑA. PILAR MALDONADO MUÑOZ
Apelante: RECOLTE SERVICIOS Y MEIOAMBIENTALES SA
Representante: PROCURADORA Dª SUSANA GÓMEZ CASTAÑO
Apelado: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES
Representante: LETRADO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA NÚM. 196
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ
D. Rafael Estévez Pendás
----------------------------------- En Madrid, a 21 de marzo de 2019.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1053/2018 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Recolte Servicios y Medioambiente SAU contra sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario 415/2016, formulado contra la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de la reclamación deducida el 7 de julio de 2016, solicitando la resolución del contrato de concesión de obra pública para la elaboración del proyecto, la construcción y la subsiguiente explotación de un aparcamiento subterráneo de uso mixto (residentes y rotacional) en el Paseo de Europa, por haber devenido imposible su ejecución, procediendo a liquidar el contrato y a indemnizar al contratista, y subsidiariamente, que se procediera al reequilibrio económico de la concesión en la cantidad de 3.832.493,67 euros por las pérdidas sufridas durante los primeros años de ejecución del contrato y las que se generen desde dicha fecha y hasta el restablecimiento económico de la concesión. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 6 de abril de 2017, desestimatoria de dichas pretensiones.
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La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2019.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ.
La representación procesal de la mercantil Recolte Servicios y Medioambiente SAU interpone el presente recurso de apelación contra sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario 415/2016, formulado contra la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de la reclamación deducida el 7 de julio de 2016, solicitando la resolución del contrato de concesión de obra pública para la elaboración del proyecto, la construcción y la subsiguiente explotación de un aparcamiento subterráneo de uso mixto ( residentes y rotacional) en el Paseo de Europa, por haber devenido imposible su ejecución, procediendo a liquidar el contrato y a indemnizar al contratista, y subsidiariamente, que se procediera al reequilibrio económico de la concesión en la cantidad de 3.832.493,67 euros por las pérdidas sufridas durante los primeros años de ejecución del contrato y las que se generen desde dicha fecha y hasta el restablecimiento económico de la concesión. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 6 de abril de 2017, desestimatoria de dichas pretensiones.
La sentencia desestima el recurso con los siguientes argumentos. Respecto a la alegación de ofertas de plazas de aparcamiento superficie en el Paseo de Europa se basa el Juzgador de la instancia en el informe emitido por el Jefe del Servicio de Contratación, donde señala que era un hecho conocido por el concesionario por lo que debieron ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la viabilidad económica de la instalación. Respecto a las plazas de aparcamiento del Hospital Infanta Sofía, menciona los informes del Director de Movilidad del Ayuntamiento y del Jefe del Servicio de Contratación, en el que se hace constar que " difícilmente podría entenderse que es un acto de la administración que cause pérdidas económicas al contratista, pues nadie puede pretender que un usuario de un Hospital público, generalmente enfermos y población mayor, aparque su vehículo a más de 2 kilómetros del punto de su consulta médica, teniendo la posibilidad de hacerlo en el propio parking del hospital, sujeto a pago de tarifa superior a la de la propia concesión y, por lo tanto, menos atractiva a la ofertada por el reclamante, pero sujeto a una distancia insalvable para cualquier usuario". Respecto al establecimiento de zona de aparcamiento regulado en el casco viejo, según la propuesta de resolución del Jefe del Servicio de Contratación, solo supuso una reordenación de los espacios de aparcamiento existentes y que de hecho fueron reducidos al ensanchar las aceras y crear espacios peatonales. Las 260 plazas de zona azul se ubican a distancias mínimas de 350 metros respecto del aparcamiento concesional y la mayoría en un rango superior a los 600 metros y hasta 1 kilometro, lo que difícilmente hace viable la competencia entre ambos aparcamientos, teniendo en cuenta, además, que hay que salvar un desnivel notable de terreno.
A la vista de los citados informes municipales, el Juzgador de la instancia dice que no concurren ninguna de las causas previstas en el artículo 269 del TRLCSP para acordar la resolución del contrato, ya que la prevista en el apartado i) ( imposibilidad de explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato), no pude mantenerse por falta de concurrencia de elemento temporal, por cuanto que los supuestos elementos que inciden en la concesión no son posteriores a la adjudicación del contrato, ni desconocidos por el recurrente. En cuanto al mantenimiento de equilibrio económico del contrato, tras exponer la doctrina jurisprudencial en la materia, señala que no consta que la Administración haya modificado las condiciones de explotación de la obra, sin que exista causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, por cuanto que las medidas en relación con el tráfico y con los aparcamientos son conocidas y no tienen la entidad que se propone, por la forma de explotación o por la distancia. Concluye manifestando que no se ha acreditado que sean actuaciones posteriores a la contratación, sin que concurra ninguna de los supuestos previstos legamente, por lo que solo cabe indicar, en la línea de la doctrina del TS, que el menor flujo de personas en la explotación está sometido al principio del riesgo y ventura del contrato.
Pretende el recurrente en apelación se revoque la sentencia impugnada y se estime la demanda, alegando, en síntesis, que las condiciones inicialmente pactadas se han visto alteradas, tanto por la Administración como por hechos imprevistos, como son la creación de 350 plazas en superficie, en las proximidades del aparcamiento ( 130 plazas en el Paseo de Europa y 220 plazas en el aparcamiento del Hospital Infanta Sofía) e introducción de parquímetros en 260 plazas en las calles centrales del casco viejo. Añade que la cláusula 3 del PCAP, al definir el objeto del contrato, dice que " todo ello de conformidad con lo establecido es este Pliego, así como en el anteproyecto y estudio de viabilidad realizados por el Servicio de Obras e Infraestructura del Ayuntamiento....". Por tanto, es el Ayuntamiento quién realiza el anteproyecto de explotación y el estudio de viabilidad, que contemplaba una tasa de retorno de la inversión del 15,02% y se limitaba a los licitadores a no rebajar dicha tasa de retorno y a ofertar conforme a la misma. En cuanto a la urbanización de la Avda. de Europa se establecía un aparcamiento en línea, no casi 200 plazas como luego fueron licitadas por el Ayuntamiento, provocando una modificación unilateral de las condiciones iniciales de contratación. A ello hay que añadir la introducción de parquímetros y zonas de estacionamiento regulado (ORA), que condujo a que los residentes pasaran a utilizar estacionamientos en superficie, cuyo precio es muy inferior al coste del uso de las plazas del aparcamiento. Señala que existe informe pericial judicial que pone de manifiesto que la explotación es inviable económicamente derivado de la escasa entrada de vehículos como consecuencia a que se han habilitado otras zonas de aparcamiento gratuitas además de dar más cobertura a aparcamientos en otras zonas controladas por parquímetros ( O.R.A.), no contemplados en el momento de la licitación y adjudicación a la empresa. Asimismo el dictamen pericial se pronuncia sobre la cuantificación económica del perjuicio, refiriéndose al efectivo incumplimiento de las previsiones de la propia Administración y expresando lo que ocurriría si se siguiera ejecutando el contrato en las mismas condiciones. Para compensar el desequilibrio se puede acudir a la vía tarifaria, vía subvención o combinando ambas. Añade que dicho informe judicial pericial coincide con los 2 informes presentados en vía administrativa.
En cuanto a los argumentos usados...
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