STSJ Comunidad de Madrid 213/2019, 13 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 213/2019 |
| Fecha | 13 Marzo 2019 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0008740
Recurso de apelación 185/2018
SENTENCIA NUMERO 213/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 185/2018, interpuesto por la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76, representada por el Procurador de los Tribunales don Felipe Bermejo Valiente, contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 168/2016. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial don Enrique Carreño Valdenebro.
En fecha 8 de noviembre de 2.017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 168/2016, por la que se estimaba en parte el
recurso interpuesto por la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76 contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 1 de marzo de 2016.
Para la votación y fallo se señaló el día 7 de marzo de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.
Por Acuerdo de 20 de febrero de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Juan francisco López de Hontanar Sánchez.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76 contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 168/2016, por la que se estimaba en parte el recurso interpuesto por la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76 contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 1 de marzo de 2016, en cuya virtud se le imponía, con respecto al local sito en la calle Cerámica nº 76, la sanción de 600.001 euros, por la comisión de una infracción muy grave del artículo 204.2.b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones impuestas por medidas provisionales o cautelares adoptadas con motivo del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, en relación con la orden de cese y clausura de la actividad adoptada por Resolución de la Gerente de la AGLA, de fecha 11 de julio de 2014, por la que se ordenaba el precinto de la actividad de Bar Especial que se viene ejerciendo sin la preceptiva licencia municipal.
La citada Asociación formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia en una exposición de alegaciones que se aleja de la estructura formal y adecuada de impugnación en apelación de resoluciones judiciales.
Comienza su recurso con una impugnación de los hechos constatados en el acta de inspección levantada el 19 de abril de 2015 expresando que no existía venta de bebidas alcohólicas sino que eran los propios socios los que consumían dichas bebidas siendo las únicas personas que se encontraban en el local. Que hubiera luces tenues y de colores no conlleva que se trate de un Bar Especial aunque se realicen actividades complementarias de música o práctica de canto y baile y sin que tenga horario de apertura y cierre al tratarse de un club privado sin ánimo de lucro ¬inscrita en el registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid. Añade que nunca se ha ejercido la actividad de Bar Especial por lo que no resulta posible quebrantar una orden de precinto.
Alega, en el punto tercero, la vulneración del artículo 24 de la Constitución y 137.4 de la Ley 30/92 por denegación indebida de pruebas con vulneración del derecho de defensa así como del principio non bis in ídem al haberse seguido procedimientos penales por los mismos hechos en los que fue absuelto el presidente de la Asociación por supuestas desobediencias.
Aduce, en el punto cuarto, la inexistencia de orden de precinto que haya sido quebrantada pues nunca se ha ordenado el cese de la actividad y teniendo la condición de socios los que en el local se encontraban lo que determina que la actividad sea de simple asociación y no de Bar Especial atacando, en el motivo siguiente, la entrada y registro que considera ilegal al quebrantar la actividad de la Asociación.
También, alega la desviación de poder dado que solo se está buscando el cierre de la Asociación por vías ilícitas como la entrada y registro vulnerando derechos fundamentales.
El Ayuntamiento se opuso a la demanda, tras realizar un resumen de hechos, señalando que existen diversos elementos probatorios que acreditan que en el establecimiento denominado "STUDIO 76", sito en la calle Cerámica nº 76, Local: 10 se ejerce la actividad de BAR ESPECIAL, incumpliendo la Orden de Precinto de 11 de julio de 2014, materializando el precinto, el 14 de octubre de 2014, tal y como se constata de las actas levantadas por los agentes de la autoridad.
Según consta en las actuaciones la resolución impugnada impone a la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76 y a don Cirilo, respecto del local sito en la calle Cerámica nº 76, la sanción de
600.001 euros al considerar los hechos denunciados como constitutivos de una infracción calificada como MUY GRAVE en el artículo 204.2 b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones impuestas por medidas provisionales o cautelares adoptadas con motivo del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en relación con la Orden de Cese y Clausura de la Actividad, adoptada por Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de fecha 11 de julio de 2014, por la que se ordenaba el precinto de la actividad de Bar Especial que se viene ejerciendo sin preceptiva licencia municipal.
Señala la Sentencia de instancia que "el 2 de octubre de 2014 el Ayuntamiento de Madrid dictó resolución por la que disponía el precinto de la actividad de bar especial ubicada en la calle Cerámica nº 76, en ejecución de la resolución de clausura y cese de actividad inmediato de la citada actividad, de fecha 20 de marzo de 2014. Dicha resolución de fecha 2 de octubre de 2014 fue recurrida, por la vía del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, por la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76 ante esta jurisdicción, siendo que con fecha 10 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Madrid, dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso, sentencia que fue confirmada en apelación por el TSJ de Madrid, por Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 (recurso de apelación nº 430/2015 ), en la que se concluye que "...la descripción que consta en las actas de inspección no coincide con un club privado de fumadores y sí con la de una discoteca que precisa de las licencias oportunas que entre otras cuestiones garanticen la seguridad del local: de la abundante prueba existente en el expediente constituida por las actas extendidas por agentes policiales, acompañadas de reportaje fotográfico, que han llevado a cabo inspección del local, y que al estar extendidas por funcionario público gozan de la presunción de objetividad y veracidad que les confiere el art. 137 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, resulta que la actividad que ejerce es la de discoteca o bar especial."
En el presente litigio, y ahora en apelación, se discutía y discute por la apelante que se haya vulnerado la orden de precinto puesto que cuando se levantó el acta que da lugar a la apertura del expediente no se realizaba actividad que no fuera la propia de la Asociación.
A estos efectos recoge la Sentencia de instancia el contenido del acta de 19 de abril de 2015 que es del siguiente tenor:
" Como continuación del acta de inspección efectuada al establecimiento de referencia, el Agente que suscribe entiende que durante el ejercido de la actividad se producen las siguientes infracciones:
En materia de ejercicio de la actividad:
- Ejercer ACTIVIDAD DISTINTA A LA AUTORIZADA sin las preceptivas licencias de funcionamiento (Art-37 - L 17197)
- Motivación:
-
El establecimiento cuenta con licencia para el ejercicio de la actividad de ASOCIACION CLUB DE FUMADORES estando en el momento de la inspección ejerciendo la actividad de BAR ESPECIAL ya que se daban las siguientes condiciones de ejercicio:
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EXPEDICIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN UNA BARRA A LOS CLIENTES
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LUCES TENUES Y DE COLORES.
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MUSICA AMBIENTAL A GRAN VOLUMEN EN TODO EL LOCAL A TRAVÉS DE EQUIPO DE REPRODUCCIÓN MANEJADO POR UN DJ'S.
Incumplimiento de los HORARIOS de inicio o final de un espectáculo y de...
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