STSJ Galicia 54/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:930 |
| Número de Recurso | 4162/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 54/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00054/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4162/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 28 de enero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4162 del año 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por ASNORTE AGENCIA DE SEGUROS S.A. representada por la Procuradora Dña. Carmen Belo González y defendida por el Letrado D. Francisco Calderón Delgado, contra la resolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de julio de 2015 por la que se acuerda formalizar de oficio el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Dimas, a través de la empresa ASNORTE S.A. (expediente SIMAD: 32/101/2015/000438/0).
Son partes demandadas LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. Encarnacion ; y la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD DE OURENSE, no personada en las actuaciones.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Procurador D. Francisco Calderón Delgado, en nombre y representación de ASNORTE AGENCIA DE SEGUROS S.A. en fecha 18 de diciembre de 2015 interpuso ante los Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo de Ourense recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de julio de 2015 por la que se acuerda formalizar de oficio el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Dimas, a
través de la empresa ASNORTE S.A. con fecha real y de efectos 01.06.2011, grupo de cotización 10, contrato 200, indefinido tiempo parcial ordinario.
Mediante decreto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se tenga por formulada demanda contra LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD DE OURENSE, en impugnación de la resolución notificada el día 19/10/2015, desestimatoria del recurso de alzada, confirmando alta de oficio en el Régimen General de Dimas con fecha 01/06/2011, grupo de cotización 10, contrato 200, indefinido tiempo parcial ordinario, para que se dicte sentencia que revoque dichas resoluciones, y por ende, las actas de liquidación e infracción practicadas con devolución de todas las cotizaciones efectuadas.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a las demás partes para la formulación de la contestación. La Letrada de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada y con expresa imposición de costas a la parte contraria.
La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en indeterminada.
Mediante auto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense declaró su falta de competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo, remitiendo las actuaciones a esta Sala.
Mediante providencia de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2017 se aceptó la competencia para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo.
Personadas la parte demandante y la TGSS demandada, y previa audiencia de las partes, se dictó auto en fecha 17 de abril de 2017 teniendo por convalidadas las actuaciones practicadas ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ourense ; y denegar el recibimiento a prueba.
Evacuado el trámite de conclusiones por la parte actora y por la TGSS, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Mediante providencia se señaló el día 24 de enero de 2019 para votación y fallo.
Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo y las alegaciones de la demanda.
La parte actora alega que mantuvo vínculo contractual con el profesional incluido en las actas de liquidación e infracción de naturaleza civil, en virtud de contrato suscrito al amparo del artículo 8 de la Ley 26/2006 de Mediación en el sector de Seguros Privados.
No se han acreditado los elementos fácticos pertinentes para eliminar la naturaleza mercantil de la relación suscrita bajo ese amparo. Niega el carácter laboral de la relación y por tanto la obligación de dar de alta y de cotización en el Régimen General, ya que las partes determinaron la naturaleza mercantil de la relación, la retribución es variable en función de los resultados de la actividad, y la empresa pone a disposición de los auxiliares externos determinados medios materiales, pero no se ha acreditado que les obligue a hacer uso de ellos. Además no existe ningún control por parte de la empresa: recoge la propia acta por manifestaciones del auxiliar externo que " va a la oficina una vez por semana para llevar justificantes de los ingresos que él ha hecho en la cuenta proporcionada por la Empresa, que a esa actividad dedica durante las dos primeras semanas del de cada mes unas 20 horas de trabajo, la siguiente unas 4 horas, y después nada hasta el mes siguiente...; que no tiene que cumplir un horario ".
En definitiva, la parte actora alega que no concurren las notas de dependencia y ajenidad requeridas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para declarar la naturaleza laboral de la relación contractual del auxiliar externo, y que ha venido realizado las actividades típicas de los antiguos subagentes de seguros -hasta la derogación de la ley 9/1992- o de los actualmente denominados auxiliares externos de los mediadores de seguros -tal como los define el artículo 8 de la Ley 26/2006, y ello porque:
-Aparte de la cobranza, su finalidad y función principal es la captación de pólizas, no estando sujeto a horario alguno y sin realizar las actividades en las instalaciones de la oficina, sino fuera de la misma, mediante visitas a los clientes, que organiza y distribuye de la forma que mejor le convenía.
-No estaba sometido a cuadrante de vacaciones, ni sometido al poder disciplinario de la empresa.
El segundo motivo de impugnación alegado viene referido a la vulneración del artículo 148 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 19.1 del Real Decreto 928/1998, procediendo anular el acto recurrido por no haberse acudido al procedimiento de oficio, preceptivo por cuanto la impugnación de la actuación de la Inspección de Trabajo residía en alegaciones y pruebas que desvirtuaban la naturaleza laboral de la relación jurídica.
Sobre la contestación a la demanda.
La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL alega que no estamos en presencia de un procedimiento administrativo de elevación a definitiva de actas de liquidación/infracción en cuyo seno la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe valorar la presentación de demanda de oficio ante la jurisdicción social, ni concurren elementos acreditativos de una relación no laboral. En consecuencia, niega la vulneración del artículo 148 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dictándose la resolución de alta de oficio en ejercicio de una competencia propia, y a pesar de que se han valorado los datos fácticos apreciados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, estos tienen entidad propia y las actas e informes de la Inspección deben ser objeto de impugnación de otro recurso, una vez agotada la vía administrativa.
En cuanto al fondo del asunto, alega que se comprobó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la función del trabajador D. Dimas no es la captación de pólizas por lo que no debe responder del buen fin de la suscripción de pólizas, sino que su cometido se ciñe al cobro de unos recibos de pólizas en vigor y que han sido gestionados por otras personas. Por consiguiente, no es un auxiliar externo, tal y como se define en el artículo 8 de la Ley 26/2006, y además tampoco se acredita que el Sr. Dimas figurase inscrito como auxiliar externo en el registro establecido por dicha disposición normativa.
Según los datos suministrados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) la relación jurídica trabada entre ASNORTE S.A. y el Sr. Dimas es de naturaleza laboral, en los términos establecidos por la doctrina jurisprudencial, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2011 .
Sobre la aplicación del artículo 148 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
En respuesta al alegato de la parte demandante sobre la vulneración del artículo 148 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por haberse dictado la resolución por la TGSS formalizando alta de oficio sin haber acudido con carácter previo a la demanda de oficio ante la jurisdicción social para que fuera esta la que enjuiciara el carácter laboral de la relación de ASNORTE con D. Dimas, debemos remitirnos a pronunciamientos anteriores de esta Sala, en los que ya se resolvió sobre la posibilidad de que la TGSS dicte resolución formalizando el alta de oficio sin necesidad de acudir a esa demanda ante la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Galicia 370/2021, 1 de Octubre de 2021
...GAL 4160/2018 -ECLI:ES:TSJGAL:2018:4160 Recurso: 4285/2017) FX 2º, posteriormente reiterada na STSXG nº 54/2019, de 28 de xaneiro (ROJ: STSJ GAL 930/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:930 Recurso: " Tampouco é de recibo a nulidade de pleno dereito da resolución impugnada por non iniciar, previament......