STSJ País Vasco 23/2019, 22 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Enero 2019 |
| Número de resolución | 23/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 385/2018
SENTENCIA NUMERO 23/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 215/2017 .
Son parte:
- APELANTE : Bernardo, representado por la Procuradora Dª. CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido por el letrado
D. DAVID CEDRUN GOMEZ.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Bernardo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se
señaló para la votación y fallo el día 22/1/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se impugna la Sentencia nº 41-2018 dictada el 21 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 215-2017.
La Sentencia apelada confirma la resolución administrativa de expulsión del recurrente atendiendo, previa desestimación del motivo en el que se aduce la inadecuación del procedimiento administrativo utilizado en virtud a que no se le ha generado indefensión al recurrente, a que este último carece de título alguno que legitime su presencia en España y a que por ello es de aplicación el criterio expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que después nos referiremos.
En la Apelación se insiste en la utilización de un procedimiento inadecuado, en la vulneración del principio de proporcionalidad, en que debió ofrecérsele un plazo para salir voluntariamente y en la existencia de arraigo.
Los motivos del recurso ha sido analizados por la Sala en asuntos de corte similar cuya respuesta ha de ser por ello trasladada al presente y lo haremos recodando de forma amplia nuestro criterio -trayendo a la vista aspectos conexos a pesar de no haber sido planteados en el supuesto que resolvemos- en orden a lograr una mayor claridad expositiva.
3.1 Con relación a la importancia que haya de darse a la utilización de un procedimiento u otro la Sala tiene formado el criterio siguiente:
"la tramitación del procedimiento equivocado constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante de conformidad con lo dispuesto por el art. 63.2 LRJAPy PAC si no ha causado indefensión, de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada".
Se trata, a salvo los supuestos excepcionales referidos, de una irregularidad no invalidante ya que en ambos tipos de procedimiento se reconocen al interesado las fases de alegaciones y prueba, por lo tanto no cabría, en principio, hablar de indefensión.
En el supuesto en estudio no especifica ¿ en qué medida concreta le ha podido afectar la premura de los plazos y se limita a alegar, de forma genérica, una por ello no más que hipotética indefensión".
Resulta por ello intrascendente el que se haya empleado uno u otro procedimiento.
Este criterio se ve confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio del presente año-recurso nº 333/2017 .
3.2 Respecto de la irretroactividad estimamos que se trata de un concepto naturalmente vinculado con la seguridad jurídica en general y en particular con una de sus facetas cual es la publicidad de las normas de modo que, como regla general, para atemperar la conducta al ordenamiento jurídico, para conocer de antemano las consecuencias jurídicas de un acto, se ha de tener previo conocimiento del contenido de la propia norma y esto se logra mediante su publicación.
Por tal razón estos conceptos aparecen regulados en sus aspectos fundamentales de modo conjunto - arts.
9.3 de la CE y 2 del Cc -.
No ocurre lo mismo con la jurisprudencia en particular ni con las interpretaciones jurídicas contenidas en las resoluciones de los Juzgados y Tribunales en general pues, salvo excepciones muy concretas, los cambios de criterio no son objeto de publicación oficial ni se prevé un sistema de modificación de criterios interpretativos que solo permita la aplicación de la nueva doctrina a los casos que se planteen ante el órgano jurisdiccional en el futuro.
La función de los órganos jurisdiccionales consiste en cuanto ahora nos interesa en interpretar y aplicar el derecho, las normas ya vigentes ( arts. 209 y 218 de la LEC ). Por lo tanto no cabe hablar de irretroactividad pues la norma ya existe y lo que hace el Juzgado o Tribunal es interpretarla y aplicarla al igual que pudieron hacer
los interesados; publicada y vigente la norma los propios interesados, bien directamente bien asistidos por los técnicos correspondientes, pueden valorar las opciones interpretativas que la norma les ofrece y ponderar sus actuaciones.
Desde otro enfoque tampoco puede estimarse la alegada aplicación retroactiva puesto que el recurrente a pesar del dictado de la Sentencia del TJUE continúa en España ilegalmente de modo que la infracción, la misma, se mantiene en el tiempo al día de interponerse la Apelación.
El Tribunal Supremo nos dice en la Sentencia de 18 de julio de 2013 -recurso nº 6498-2010 lo siguiente respecto al objeto que estamos analizando:
"En cuanto a la cuarta Alegación de la parte recurrente, en relación a que se declare la irretroactividad de la nueva doctrina de la Sala relativa a la defectuosa preparación, tampoco puede acogerse. A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.
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