STSJ Comunidad de Madrid 19/2019, 16 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 19/2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 16 Enero 2019 |
Apelación nº 668/2.018
Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal
Parte apelante: D. Gonzalo (Proc. Dª. Mª del Carmen Olmos Gilsanz)
Parte apelada: Delegación del Gobierno en Madrid (Abogado del Estado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
¬¬_______________
SENTENCIA NÚM. 19/2019
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás En Madrid, a dieciséis de Enero
------------------------------------- del año dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación núm. 668/18 interpuesto por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Olmos Gilsanz en nombre y representación de D. Gonzalo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Madrid de fecha 8 de Junio de 2.018, que desestima el recurso contencioso nº 362/17 respecto de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.
La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.
Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 16 de Enero de 2.019.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 8 de Junio de 2.018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid que desestima el recurso nº 362/17 del ciudadano senegalés D. Gonzalo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 09/08/2.017 que, de acuerdo con la propuesta formulada en el correspondiente procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009, sobre la base fáctica de que "no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España" . En la resolución administrativa se incluyen como presupuestos fácticos, además de la estancia irregular, "otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en varias ocasiones por presuntos delitos contra la propiedad intelectual e industrial, atentado contra agente de la autoridad y reclamación judicial pendiente, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España. Con anterioridad, por esta misma infracción, ya le fue incoado un expediente sancionador, evidencia que era vd. Consciente de su situación irregular en España, situación en la que se encuentra al día de hoy, habiendo incumplido la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo establecido conforme a lo establecido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero ".
En su apelación el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y de la resolución de expulsión, alegando en síntesis que carece de antecedentes penales en España donde lleva residiendo desde hace doce años que
evidencia arraigo social, por lo que la sanción de expulsión resulta desproporcionada y susceptible de sustitución por multa.
Por el Abogado del Estado se insta la confirmación de la sentencia apelada por los argumentos de su escrito de oposición a la apelación que se dan ahora por reproducidos.
El artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que constituye una infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente" . Si bien es cierto que el artículo 55.1.b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".
El Tribunal Supremo tenía reiteradamente dicho, en Sentencias de 22 de Diciembre de 2.005, 24, 27 y 31 de Enero de 2.006, 10 de Febrero, 21 de Abril y 30 de Junio de 2.006, 28 de Febrero y 27 de Diciembre de 2.007, y 27 de Mayo de 2.008, entre otras muchas, que la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, (artículos 49.a, 51.1.b y
53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre (artículos
53.a, 55.1.b y 57.1), cambiaba la concepción de la expulsión, declarando que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduciendo unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
Esta Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53, 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2.000, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.
Sin embargo, la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo; en concreto, esta sentencia
tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), e interpreta los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O. Extranjería).
La primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77, "Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal"), en la que se declaró que "Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco...
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