AAP Burgos 97/2019, 4 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2019:163A |
| Número de Recurso | 643/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 97/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 643/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 778/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. : 00097/2019
En Burgos, a cuatro de Febrero de dos mil diecinueve.
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina López Tarazona Arenas, en nombre y representación de Guillerma, se interpuso recurso de apelación contra el auto de 14 de Noviembre de
2.018 que desestimaba el recurso previo de reforma interpuesto contra el auto de 16 de Octubre de 2.018 que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 778/18, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidas las actuaciones originales vía expediente digital a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda".
En el presente caso, la Magistrada-Juez instructora acuerda el sobreseimiento libre, al amparo de lo previsto en el artículo 637.2 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento libre: 2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), resolución no compartida por la parte apelante que considera existentes indicios
de comisión de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, interesando la revocación del auto de sobreseimiento y la continuación de la instrucción del procedimiento.
El artículo 404 del Código Penal castiga A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 197/18 de 25 de Abril, con cita de las sentencias nº. 63/17 de 8 de Febrero y 238/17 de 5 de Abril, señala que "como hemos dicho en sentencias del Tribunal Supremo nº. 238/13 de 22 de Marzo y 426/16 de 19 de Mayo, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello --como expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº. 941/09 de 29 de Septiembre -- el artículo 404 del CP . castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( artículo 24 del CP .), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el artículo 65.3 del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículos 9.1 y 103 de la CE .), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE .), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente, o suponga una desviación de poder, esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público ( sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de 20 de Noviembre de 2.009 y 9 de Marzo de 2.010 ).
Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia, tal como la sentencia del Tribunal Supremo nº. 627/06 de 8 de Junio, en la que se dice que: La jurisprudencia de la Sala II, por todas sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 2.003 y de 24 de Septiembre de 2.002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el artículo 404 del CP . se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 647/02 ), con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 284/09 de 13 de Marzo ).
Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada sentencia del Tribunal Supremo nº. 766/99 de 18 Mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la
locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 443/08 de 1 de Julio ).
Por su parte, nos recuerda la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sentencia nº. 24/18 de 13 de Julio (Ponente: José Luís Concepción Rodríguez Tercero) que "según una muy consolidada jurisprudencia, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: a) la existencia de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que la misma sea objetivamente contraria al Derecho; c) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnicojurídica mínimamente razonable; d) que ocasione un resultado materialmente injusto; y, e) que la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba