SAP Vizcaya 90021/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO |
| ECLI | ES:APBI:2019:214 |
| Número de Recurso | 115/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 90021/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - C.P./PK: 48001
FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/022510
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0022510
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 115/2018- -2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 333/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelante/Apelatzailea: DIPUTACION FORAL BIZKAIA
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO ONAINDIA OLALDE
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Dimas
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ EGUIA
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Apelado/a / Apelatua: MARS BEAR 95 S.L.
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ EGUIA
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
S E N T E N C I A N.º 90021/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 24 de enero de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 333/2016 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, contra D. Dimas, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 /1958 y cuyas demás circunstancias personales constan en los autos; como responsable civil subsidiario Mars Bear 95 S.L, ambos representados por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Rodriguez Eguía y como acusación particular: Diputación Foral Bizkaia, representada por la Procuradora Dª Mónica Durango García y defendida por el Letrado D. Guillermo Onaindía Olalde; siendo parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 25/05/18 sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
Ha quedado acreditado que el encausado Dimas era desde el 31 de Diciembre de 2007 administrador único de la mercantil Mars and Bears 95 S.L (en adelante MB ) y propietario de la totalidad de sus acciones.
Ha quedado acreditado que en dicho momento tuvo conocimiento de la existencia de un cheque por importe de 921.039,71 euros, que la mercantil habia recibido el 15 de Octubre de ese mismo año como pago de la venta de unas acciones, ordenando su ingreso en las cuentas de la sociedad, lo que se hizo el día 3/01/2008.
Ha quedado acreditado asimismo que con fecha 22/10/2008 el encausado en tal condición,firmó una declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2007 declarando una base imponible negativa de -14.954,34 euros. Sin embargo, el beneficio obtenido por la venta de dichas acciones propiedad de la mercantil era de 1.311.022,72 euros y la renta correspondiente al periodo, por los cobros que se realizaron durante el año 2007 era de 845.921,40 euros, de forma que la determinación de la base imponible es de 739.278,79 euros a la que es aplicable un tipo del 28% resultando una cuota tributaria de 206.998,06 euros.
No ha quedado acreditado, que el encausado ostentara la dirección jurídica y económica de la mercantil de manera que, al firmar dicha declaración, lo hiciera conociendo dichos datos y con la finalidad de defraudar a la Hacienda Foral en la cantidad que se ha reseñado.
Y cuyo fallo dice textualmente:
"QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Dimas del delito contra la Hacienda Pública del que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de MINISTERIO FISCAL y DIPUTACION FORAL BIZKAIA en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los de la sentencia apelada, conforme a los siguientes
FUNDAMENTOS DERECHO
Dictada, por el Juzgado de lo Penal, segunda sentencia en virtud de la cual se absuelve a D. Dimas del delito contra la Hacienda Publica, del que había sido acusado, se interpone, frente a la misma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, interesando "la anulación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, y, subsidiariamente, su revocación y la condena del acusado, previa repetición de toda la prueba personal practicada en primera instancia; apoyada en los siguientes motivos: 1) -Quebrantamiento de normas y garantías procesales en lo relativo a la estructura de la sentencia, arts. 142 y ss. LECrim, por contradicción en el relato de hechos probados. 2) -Nuevo
quebrantamiento de la misma naturaleza, porque el fallo no es consecuencia de una nueva valoración de la prueba y cuestiones jurídicas planteadas en el juicio, sino que mantiene la sentencia anulada por la APB y contesta a los motivos de esta última para ordenar la anulación, causando indefension por falta de valoracion conjunta de toda la prueba . 3) -Error en la valoración de la prueba, por adolecer de falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, ya que los actos realizados por el acusado recogidos en los hechos probados y en los fundamentos jurídicos son propios de un gestor efectivo y no de un mero testaferro; 4) -Infracción de las normas del ordenamiento juridico, por indebida aplicación de los arts. 27, 28, 31.1 y 305 y 120.4 CP .
La representacion procesal del absuelto se opone a ambos recursos con los siguientes argumentos : 1) -No existe quebrantamiento de normas procesales, porque los actos realizados por el recurrente no revelan que fuera admnistrador de hecho de la sociedad. 2) -No existe quiebra de la garantía procesal en cuanto a la estructura de la sentencia, que da cumplida respuesta a los motivos de nulidad a la primera sentencia de la audiencia, sin que eso cause indefensión. 3)-No existe error en la valoración de la prueba, y no existe insuficiencia o falta patente de racionalidad de la motivación fáctica, tal y como exige el art. 792 LECRIM, ya que, en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oidas por el juzgador en virtud del principio de inmediación del juzgador, debe respetarse su valoración, con cita de diversas resoluciones de esta Sala sobre la cuestión. En particular, no existe error sobre la no condición de administrador del recurrido, ya que sus discrepancias entre lo declarado en instrucción y en juicio no son tales, más a la luz de las testificales practicadas en juicio y la doctrina del TS sobre el administrador de hecho; que no existe ignorancia deliberada;
4) -Que el verdadero motivo de seguir el procedimiento penal contra el recurrido estriba en que es solvente,no así su hermano Lorenzo, verdadero gestor de la sociedad. 5) -Que no procede la práctica de pruebas en segunda instancia conforme al art. 790.3 LECRIM .
MOTIVOS DE NULIDAD APRECIADOS POR LA SENTENCIA DE ESTA SALA.
En cumplimiento de la sentencia dictada por esta Sección, de fecha 9 de marzo de 2018, por la que acordabamos la nulidad parcial de la primera sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, este dictó nueva sentencia, en fecha 25 de mayo de 2018, la cual es objeto de recurso por las acusaciones, pública y privada, por considerar que no se han cumplido los motivos de nulidad de nuestra sentencia y porque persisten otros por prueba irracionalmente valorada.
Resumidamente, podemos recordar que constatabamos una infracción de las garantías procesales, centrada en que, la sentencia de instancia, no hacía un relato completo de los hechos probados, en relación con los que,siendo hechos nucleares del delito de defraudación fiscal, eran objeto de los escritos de acusación.
Asimismo, constatabamos un defecto por falta de valoración de determinadas pruebas, en particular la testifical-pericial de los actuarios del departamento de Hacienda de la DFB, por la incidencia que pudieran tener en la determinación de la autoría del delito.
Igualmente, constatamos la existencia de otro defecto valorativo, ya que, constatada la existencia de una contradicción acusada entre lo declarado por el acusado en fase de instrucción y lo declarado en el juicio, respecto de aspectos esenciales que afectan a la tributación y al conocimiento de la ganancia que determina el hecho imponible tributario; no apreciabamos cuales eran las razones para aceptar, acríticamente, la nueva version ofrecida en juicio. En la misma linea, observamos que, en cuanto a actos esenciales de la función de administrador, en relación con que era un hecho probado el conocimiento de la existencia del cheque, origen de la cuota defraudada y que pidió que el mismo fuera ingresado.
A partir de aquí, procede realizar dos operaciones: primero, analizar si dichos motivos de nulidad han sido subsanados adecuadamente, y de ser así, segundo, analizar los dos motivos que quedaban pendientes, de recursos anteriores: si existe una valoración de la prueba irracional o absurda y si existe infracción normativa de la regulación jurídico-penal del delito fiscal.
1)-Relato completo de hechos probados. Contradiccion interna.
"Ha quedado...
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