SAP Baleares 5/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | JAIME TARTALO HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:306 |
| Número de Recurso | 202/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 5/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº: 202/18
Órgan o de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma.
Proce dimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 218/18
SENTENCIA núm. 5/19
Presidente
Ilmos. Sres.
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistrados
Dña. Rocío Martín Hernández.
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y los Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 202/18, incoado en trámite de apelación por un delito de hurto, frente a la Sentencia núm. 288/18, dictada en fecha 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número n º 4 de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado nº 218/18, siendo partes apelantes D. Sabino y Dña. Eugenia, y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Cipriano .
En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice " DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Sabino y a Eugenia del delito de robo con fuerza del que venían acusados Y DEBO CONDENARLES Y LES CONDENO como autores responsables de un delito continuado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, a cada uno de ellos, les impongo la pena de 18 meses de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas por mitad, en las que se incluirán las de la acusación particular, y que indemnicen a Cipriano en la cantidad de 7.000 €. Dichas cantidades devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, con expresa reserva de acciones civiles a la acusación particular por el resto de la cantidad reclamada".
Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación D. Sabino, representado por el Procurador D. Antonio Chacopino Alemany, y con la asistencia del Abogado D. Eduardo Valdivia Font; y Dña.
Eugenia, representada por el Procurador D. Antonio Chacopino Alemany, y asistido del Abogado D. Jaime Campaner Muñoz.
Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña. Juana María Serra Llull, en representación de D. Cipriano, asistido de la Abogada Dña. Antonia Munar Ferragut, para la impugnación del recurso.
Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.
HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, con la sola excepción de añadir un último párrafo, de forma que quedan redactados de la siguiente forma: "Por Auto de fecha 18 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Inca, en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 39/09, seguido contra "Jardinería y Contratas mallorquinas de Servicios S.L." (en adelante, JACOMA), se adjudicó a Cipriano las fincas registrales números NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 y NUM004, inscritas en el Registro de la Propiedad nº Uno de Inca y situadas en las inmediaciones de los viveros de Son Sant Martí del término municipal de Muro.
Eugenia, socia de la mercantil ejecutada y ex esposa del administrador de la misma, Inocencio, sabedora -al menos desde el día 12 de enero de 2010- que la finca había sido adjudicada al Sr. Cipriano, continuó en posesión de los referidos inmuebles hasta que se hizo entrega judicial al ejecutante en fecha 9 de octubre de 2012.
Aprovechando dicha circunstancia, la acusada, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, convino con Sabino, sabedor también de que dichas fincas ya no pertenecían a la sociedad JACOMA, para que arrancara las palmeras y procediera a la venta de las mismas, para luego repartirse las ganancias.
De este modo los acusados, plenamente conocedores de la ajenidad de la finca, dado que además el hijo del adjudicatario, Cipriano, se lo había comunicado a Sabino, el día 1 de septiembre de 2012, - cuando lo sorprendió por primera vez en la finca arrancando las plantas- continuaron con dicha actividad durante los días 1, 3, 6, 7, 22 y 25 de Septiembre hasta que, el día 9 de Octubre de 2012, la Comisión judicial entregó la posesión al adjudicatario, encontrando en la finca a Sabino al que invitaron a salir de la misma.
No ha resultado suficientemente acreditado que para acceder a la finca los acusados violentaran el candado que cerraba el portón de acceso.
Tampoco ha quedado suficientemente concretado la cantidad de palmeras que se llevaron, siendo en todo caso una cantidad superior a 100 unidades, las cuales han sido peritadas en la cantidad de 7.000 €.
Ambos acusados son mayores de edad. Carece de antecedentes penales. No han Estado privados de libertad por esta causa.
La tramitación de la causa ha experimentado, en el Juzgado de Instrucción, varias paralizaciones reiteradas de, en algunos casos, más de un año, llegando a sumar un periodo total de paralización superior a los tres años, lo que ha supuesto que la causa haya tardado seis años en ser enjuiciada".
Se alzan los recurrentes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que les condenó como autores de un delito de hurto, sustentando ambos básicamente su recurso en dos motivos: la infracción de precepto penal sustantivo y la desproporción de la pena impuesta.
Así, la representación del Sr. Sabino, respetando expresamente el relato de hechos probados de la sentencia combatida, solicita la absolución de su patrocinado alegando, en esencia, que los hechos no serían constitutivos de un delito de hurto por cuanto, primero, las palmeras no tienen la consideración de bien mueble, que es lo único que puede ser objeto de dicho delito de hurto. Segundo, las palmeras no se pueden considerar
incluidas en la hipoteca de la finca adquirida por el denunciante, por lo que faltaría la ajenidad de la cosa sustraída; tercero, el Sr. Cipriano no tenía la posesión de las palmeras, pese a que sí tuviera la propiedad de las mismas. En relación a esto sostiene que, en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, delito por el que no se ha formulado acusación y que no es un delito homogéneo respecto del delito de hurto por el que ha sido inicialmente condenado, ya que el hurto parte de una posesión ilícita inicial del bien, mientras que en la apropiación indebida la posesión inicial del agente es lícita y, posteriormente, se torna ilícita.
Alega también que, aunque se considerara que ambas infracciones son homogéneas, se requiere para condenar por un delito homogéneo distinto, que el cambio de calificación penal de los hechos resulte penológicamente más favorable para el reo, circunstancia que no se produce en el presente caso, ya que la pena prevista para el delito de apropiación indebida es más grave que la señalada para el delito de hurto.
En cuanto al segundo motivo general impugnatorio, sostiene que la pena señalada por la Juzgadora resulta desproporcionada atendiendo, por un lado, a que ha condenado por un delito continuado sin tener en cuenta lo establecido en el art. 74.2 del Código, precepto que es el que, según el recurrente, es el que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la pena en atención al perjuicio total causado, perjuicio que asciende, en todo caso, a
7.000,00 euros. Rechaza que se pueda aplicar la pena en su mitad superior, conforme al art. 74.1, al tratarse de un delito patrimonial. En atención a esa cuantía del perjuicio, la pena de dieciocho meses de prisión resulta desproporcionada.
Por otro lado, sustenta también esa desproporción en la debida aplicación de lo dispuesto en el art. 66.6 del Código. En este sentido, considera que los argumentos esgrimidos por la Juez para justificar la entidad penológica han supuesto una vulneración del principio non bis in idem, porque ya se habían tenido en cuenta para la calificación de los hechos.
Es por todo lo anterior por lo que solicita la revocación de la resolución impugnada, a fin de que se absuelva a su patrocinado o, subsidiariamente, se le imponga la pena de seis meses de prisión.
La representación de la Sra. Eugenia incide también en el hecho de que el denunciante, si bien disfrutaba de la propiedad de las palmeras litigiosas, no ostentaba la posesión de ellas, posesión legítima que ya tenía su patrocinada con anterioridad a los hechos enjuiciados, razón por la cual no cabría hablar de delito de hurto sino, en todo caso, de delito de apropiación indebida, lo que ha supuesto, a su entender, una indebida aplicación del art. 234 del Código, primer motivo que articula con carácter principal.
En relación a lo anterior, considera que también se producido una vulneración del art. 789.3 LECr, al haber condenado la Juez por...
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