SAP Vizcaya 28/2019, 9 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:246 |
| Número de Recurso | 204/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 28/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015796
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015796
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 204/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000182/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ARZUA AZURMENDI
Abogado/a / Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
Recurrido/a / Errekurritua: Adriano y Francisca
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 28/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000182/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO SABADELL S.A. apelante -demandado, representado por el procurador Sr. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendido por el letrado Sr. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES, contra D. Adriano y D.ª Francisca apelados - demandantes, representads por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 7 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Adriano y de Francisca, frente a BANCO SABADELL S.A, con los siguientes pronunciamientos.
-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta "Pago de cuotas y gastos" -excepto los apartados e) y f)- y Sexta "Vencimiento anticipado del préstamo" -solo su apartado 1º)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 3 de junio de 2010.
-CONDENO a BANCO SABADELL S.A a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta -excepto sus apartados e) y f)- y Sexta -solo su apartado 1º)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.
-CONDENO a BANCO SABADELL S.A a abonar a la parte actora un total de 3622,22 EUROS desglosados de la siguiente forma:
. 263,76 EUROS por Aranceles de notaría.
. 196,84 EUROS por Aranceles del Registro de la Propiedad.
. 836,62 EUROS por gastos de gestoría.
. 2325 EUROS pos gastos de IAJD.
Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 204/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como motivos del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se alegan, sobre la pretendida nulidad de la cláusula gastos se mantiene que la legislación hipotecaria no determina que la entidad financiera haya de soportar la totalidad o parte delos gastos de constitución de un préstamo hipotecario, ya que la parte interesada es la parte prestataria, que los gastos corren a su cuenta se encuentra pactado de forma clara y transparente, y la cláusula que así lo establece no vulnera la normativa de consumidores, que previamente a la firma los consumidores fueron debidamente informados, y que ninguno delos impuestos abonados fueron percibidos por la entidad, se acude a la legislación fiscal aplicable, ya determinadas sentencias de las Audiencias Provinciales, así como para mantener que una pretendida declaración de nulidad no conlleva per se la restitución de gastos e impuestos abonados por el prestatario. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado su absoluta validez, así como la del pacto relativo a los gastos judiciales, solicitando la imposición de las costas de esta alzada.
La contraparte se opone al recurso.
Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de Diciembre de 2018.
Se sigue en la resolución de los motivos los pronunciamientos entre otros recogidos en la sentencia de la Sección cuarta de 16 de mayo de 2018 en la que se resuelve al respecto de los motivos alegados: "SEGUNDO.-De la abusividad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria:
-
- Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la transparencia de dicha cláusula y mantener su validez, debemos confirmar lo resuelto en la instancia, que declara abusiva y por tanto nula la mencionado clausula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.
-
- Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017, nº de recurso 326/2017, Ponencia de la Ilma. Sra. Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO:
"La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.
Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007, que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).
Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que "en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -.., siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015, conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.
Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente (art. 89.3.5º)."
-
- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015, su declaración de abusividad.
-
- En el presente caso, la parte demandada considera que la parte actora consintió expresamente el abono de los gastos ahora reclamados, al haberse firmado por los prestatarios la Ficha de Información Personalizada (FIPER), la cual fue entregada con antelación a la firma de la escritura de préstamo hipotecario y en la que figuraban los gastos que debía asumir los prestatario.
Ahora bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia imperante, el hecho de que la parte...
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