SAP Barcelona 35/2019, 7 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:2092 |
| Número de Recurso | 32/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 35/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado 32/2018
D. Previas núm. 747/17
Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona
SENTENCIA Nº 35/19
TRIBUNAL
D. JESUS IBARRA IRAGÜEN
Dª CARMEN HITA MARTIZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona, a siete de enero del año dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 32/18, procedente de D. Previas núm. 747/2017, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Nicolas, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1965, en Teruel, hijo de Oscar y Melisa, con DNI número NUM001, domiciliado en Zaragoza, CALLE000, nº NUM002 bloque LL- NUM003 ( DIRECCION000 ) con antecedentes penales computables, cuya solvencia económica no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª Lucia Conde Fernández y defendido por la Letrado Sra. Aranzazu Menéndez Fernández, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Gerardo Cavero, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sr. Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
En la fecha señalada se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento.
Iniciada la vista, se procedió a practicar en el mismo acto todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas y declaradas pertinentes.
Tras ello el MINISTERIO FISCAL elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos penalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, tipo básico, siendo autor de los mismos el expresado acusado, con la concurrencia de la circunstancia
modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia y solicitando se impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 60 € de multa con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.
Igualmente, se interesó que se decrete el comiso de la droga y el dinero incautado, a los que se dará el destino legal.
Por su parte, en igual trámite, la DEFENSA LETRADA de Nicolas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y pidió con carácter principal la libre absolución de su patrocinado y alternativamente la reducción de la pena de prisión en virtud de subtipo atenuado del art 368.2 CP .
Concedida la última palabra al acusado, el mismo efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, quedando los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:
" El acusado Nicolas, mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1965, en Teruel con DNI número NUM001 y con antecedentes penales computables en la presente causa, habiendo sido ejecutoriamente condenado en sentencia con fecha de firmeza 9.05.2016 a la pena de dos años de prisión por un delito contra la salud pública ; sobre las 18;45 h del día 13.09.2017, se encontraba en la calle Gavà de Barcelona y allí contactó con Ángela, con la que había quedado previamente a fin de venderle sustancia estupefaciente, procediendo el acusado a entregar una bolsita con auto cierre que contenía un peso neto de 0,474 gramos de cocaína con una riqueza base del 25,8%+- siendo por lo tanto la cocaína base 0,12 gramos+-0,01 gramos, a la vez que Ángela le hacía entrega en pago de un billete de 20€. La transacción fue vista por una dotación policial que procedió a detener al acusado encontrando en su poder el billete de 20€ y en poder de Ángela la droga mencionada arriba."
No consta que el acusado hubiera hecho de la descrita actividad ilícita un modo de vida. "
De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados
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Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007, 18 de abril de 2008, 5 de diciembre de 2011, 20, 27 y 28 de enero, 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015 ), como son:
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el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.
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el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.
Son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y
son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.
Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.
En lo que aquí interesa la sustancia que le fué intervenida al acusado en la forma que es de ver en los hechos probados y que se trataba de cocaina- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado por el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancias como de su cantidad y riqueza .
En este punto es de interés la STS 4071/2017 - ECLI : ES:TS:2017:4071 que tiene dicho, "La STS 580/2017, de 20 de julio expresa:
En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).
"Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión"."
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la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;
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STSJ Cataluña 186/2020, 15 de Julio de 2020
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