SAN, 5 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE FELIX MENDEZ CANSECO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:1106 |
| Número de Recurso | 143/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000143 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01112/2017
Demandante: D. Jenaro
Procurador: DѪ. MARÍA DE LA CONCEPCIÓN MORENO BARREDA ROVIRA
Letrado: D. JAVIER CREMADES GARCÍA Y D. SANTIAGO R. BAJÓN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Codemandado: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Y CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 143/2017, se tramita a instancia de D. Jenaro, representado por la Procuradora Dñª. María Concepción Moreno de Barreda Rovira, y asistido por los Letrado s D. Santiago Bajón y D. Javier Cremades García, contra Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 22 de diciembre de 2016, por el que se Autoriza la oferta pública obligatoria de adquisición de acciones ("OPA") de exclusión de la sociedad CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, SA, presentada por la compañía FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA ("FCC") el día 29 de julio de 2016 y admitida a trámite el 10 de agosto de 2016. Como codemandados intervienen FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. representado por la Procuradora Dñª. Consuelo Rodríguez Chacón y asistido por la Letrado Dñª. Astrid Menacho Erxleben, y CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A. representado por la Procuradora Dñª. Consuelo Rodríguez Chacón y asistido por el Letrado D. Salvador Iguaz Campos en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
La parte indicada interpuso en fecha 22/12/2016 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que se interesa que se declare la nulidad de la OM recurrida.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó la desestimación de la demanda y la confirmación de la orden recurrida. En igual sentido los codemandados.
Contestada la demanda, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a cabo las pruebas propuestas por la parte actora declaradas pertinentes
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones y reiteraron sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2.019,
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción, excepto en el plazo para dictar sentencia por indisposición temporal del Magistrado Ponente, D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO.
Se interpuso el presente recurso Contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV") mediante el cual se autoriza la oferta pública obligatoria de adquisición de acciones ("OPA") de exclusión de la Sociedad Cementos Portland Valderribas S.A., presentada por la compañía Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. ("FCC") el día 29 de julio de 2016 y admitida a trámite el 10 de agosto de 2016.
El recurrente don Jenaro es titular de 394.089 acciones de la sociedad Cementos Portland Valderribas, S.A., y considera que el acuerdo más arriba referido, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no se ajusta al ordenamiento jurídico e interpone el presente recurso Contencioso-administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 22.1 del Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, en relación con el artículo 11.1 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .
El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores dispuso en su acuerdo de 22 de diciembre de 2016:
"Autorizar la oferta de exclusión de Cementos Portland Valderrivas, S.A. presentada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. el día 29 de julio de 2016 y admitida a trámite el 10 de agosto de 2016, al entender ajustados sus términos a las normas vigentes y considerar suficiente el contenido del folleto explicativo presentado tras las últimas informaciones incorporadas con fecha 12 de diciembre de 2016..
La oferta se dirige al 100% del capital social de Cementos Portland Valderrivas, S.A. compuesto por 51.786.608 acciones, admitidas a negociación en las Bolsas de Valores de Bilbao y Madrid e integradas en el Sistema de Interconexión Bursátil, excluyendo 41.131.105 acciones, representativas del 79,42% del capital que han sido inmovilizadas por sus respectivos titulares hasta la finalización de la oferta. En consecuencia, la oferta se extiende de forma efectiva a la adquisición de 10.655.503 acciones de Cementos Portland Valderrivas, S.A., representativas del 20,58% del capital social."
-El precio de la oferta es de 6 euros por acción y ha sido fijado por Cementos Portland Valderrivas, S.A. de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Para la determinación de dicho precio se ha tenido en cuenta lo previsto en
el artículo 9.4 d) del Real Decreto mencionado respecto a la adquisición de acciones a precio de cotización por volumen no significativo en términos relativos, con el detalle que figura en el folleto de la oferta.
De conformidad con el apartado 7 del artículo 10 del referido Real Decreto, las acciones quedarán excluidas de la negociación cuando se haya liquidado la operación. En el caso de que se den las circunstancias señaladas en el artículo 136, relativo a las compraventas forzosas, del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, las acciones quedarán excluidas de la negociación cuando se haya liquidado la última de las operaciones de compraventa forzosa posibles o haya expirado el plazo para exigirlas, de conformidad con lo previsto en el citado artículo y normativa concordante."
La CNMV informará del plazo de aceptación de la oferta cuando el oferente publique el primero de los anuncios previstos en el artículo 22 del Real Decreto 1066/2007 ."
El demandante es titular de 394.089 acciones de la sociedad más arriba referida, afectada por la oferta pública de adquisición de exclusión autorizada por la CNMV cuyo origen está en la oferta pública de adquisición que Control Empresarial de Capitales S.A. de C,V. ("CEC"), filial de la inversora Carso, S.A. de C.V. ("CARSO"), del grupo mejicano de Carlos Slim lanzó previamente sobre el 100 % de "FCC" al haber alcanzado un porcentaje de derechos de voto superior al 30 %. La participación alcanzada por CARSO, a través de su filial CEC, en FCC, tras dicha oferta pública de adquisición, aumentó hasta el 61,11 %, lo cual suponía una toma de control indirecto sobrevenido de CARSO en CPV porque FCC poseía el 77,93 % del capital de esta última, lo que hubiera obligado a CARSO a lanzar una OPA obligatoria sobre el 100 % del capital de CPV. Pero, en vez de ello, el 4 de marzo de 2015 CARSO anunció su propósito de proponer al Consejo de Administración de FCC la realización de una oferta de exclusión de CPV al precio de 6 euros por acción. La oferta fue aprobada por el Consejo de Administración de FCC el 24 de mayo de 2016 por su Junta de Accionistas. El 30 de junio de 2016 FCC hizo el anuncio previo de OPA de exclusión sobre el 100 % de CPV. El 29 de julio de 2016 FCC presentó ante la CNMV la OPA de exclusión. En el folleto explicativo ofrece como precio de adquisición de las acciones de CPV la cantidad de 6 euros por acción. El 10 de agosto de 2016 la OPA de exclusión lanzada por FCC fue admitida a trámite por la CNMV. El 22 de diciembre de 2016 la OPA de exclusión fue autorizada por la CNMV en los términos en su día ofrecidos por FCC: 6 euros por acción. El plazo de aceptación voluntaria por los accionistas de CPV de la OPA ya autorizada vencía el 30 de diciembre de 2016, que fue prorrogado por la CNMV hasta el 13 de febrero de 2017. En el folleto explicativo de la OPA se preveía la realización de compras forzosas si concurrían ciertas condiciones. El 22 de febrero de 2017 FCC comunicó, como hecho relevante que no habían concurrido las condiciones previstas para proceder a dicha compra forzosa.
El artículo 5 de la Directiva CE 2004/25 tiene por finalidad la protección de los accionistas minoritarios en las ofertas públicas de adquisición. En las OPAS se ofrece a los accionistas de una cotizada la compra de sus acciones por un precio, y en la de exclusión el oferente pretende...
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