SAP Barcelona 246/2019, 4 de Abril de 2019
| Ponente | JUAN LEON LEON REINA |
| ECLI | ES:APB:2019:3439 |
| Número de Recurso | 1031/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 246/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1031/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 566/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: NOVA CORPORACION INMOBILIARIA TR, S.L.
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 246/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Juan León León Reina
Barcelona, 4 de abril de 2019
En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 566/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra Sentencia DE 14/03/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Montserrat Montal Gibert, en nombre y representación de NOVA CORPORACION INMOBILIARIA TR, S.L.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO la demanda y, en consecuencia:
Declaro la nulidad radical del contrato de permuta financiera de 30.7.07, por falta de suscripción por representante con capacidad legal para contratar, determinante de ausencia del consentimiento, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada prestación.
Condeno a la demandada al pago de las costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para su votación y fallo que tuvo lugar el pasado 20/03/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina .
El presente procedimiento principió por demanda en la que los actores solicitaban la declaración de nulidad radical (por falta consentimiento) del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes con fecha 30 de julio de 2007. Y ello interesando los efectos restitutorios del artículo 1303 del Código Civil .
Subsidiariamente, suplica que se declare la infracción por parte de la demandada de los deberes de información precontractuales que la normativa le imponía por razón del contrato y, en su consecuencia, que se condene a la demandada a resarcirle en la cantidad de 310551,10 euros, cantidad en la que cuantifica los daños y perjuicios derivados de dicha infracción (la diferencia entre lo percibido y lo abonado por razón del contrato).
Y finalmente, suplica que se declare la infracción por parte de la demandada de los deberes de preservación del interés del cliente y evitación de conflicto de intereses que la normativa le imponía por razón del contrato y, en su consecuencia, que se condene a la demandada a resarcirle en la cantidad de 310551,10 euros, cantidad en la que cuantifica los daños y perjuicios derivados de dicha infracción (la diferencia entre lo percibido y lo abonado por razón del contrato).
Por su parte, la demandada se opuso a las pretensiones que se le dirigen de contrario alegando; primero, la existencia de consentimiento por parte de la demandada en relación al contrato o, cuando menos, la ratificación posterior del mismo; segundo, la improcedencia de ejercer una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por la infracción de los deberes de información exigibles en la fase previa a la celebración del contrato; tercero, el cumplimiento por su parte tanto de los deberes de información como de los de preservación del interés de su clientela que le eran exigibles, atendiendo al perfil inversor de la actora, a la que califica cliente de profesional, con experiencia inversora, la inexistencia de contrato de asesoramiento; cuarto, la inexistencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento que se le imputa y el daño padecido por la demandante; quinto, la existencia de actos propios de la demandada que excluirían el éxito de la acción; y sexto, el retraso desleal en el ejercicio de las acciones por parte de la demandada.
La sentencia de instancia estimó íntegramente la acción de nulidad, accediendo a las pretensiones de la parte actora.
Frente a dicha resolución se alza demandada, que recurre en apelación reiterando las mismas excepciones contenidas en la contestación a la demanda.
La demandante, por su parte, se opone al recurso, postulando por la ratificación de la sentencia, y procede también a impugnarla " con carácter subsidiario y para el caso de estimación de la apelación ". Esto último en el sentido de reiterar la viabilidad y de las acciones ejercidas en la demanda con carácter subsidiario.
Finalmente, la apelante, presentó escrito oponiéndose a la impugnación.
Fijados los términos del debate, lo primero que procede analizar es lo relativo a la viabilidad procesal de la impugnación de la sentencia realizada por la parte actora, siendo así que, en este punto, debe darse la razón a la parte apelante.
Efectivamente, en el ámbito de la segunda instancia, tanto en materia de recurso ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como en materia de impugnación ( artículo 461.1 del citado cuerpo legal ), es pacífico que la legitimación activa solo la ostentan aquellos a los que la resolución recurrida o impugnada les afecte desfavorablemente.
En este sentido, puede citarse la doctrina jurisprudencial sentada por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencias 318/2018, de 30 de mayo (ROJ: STS 2012/2018 -ECLI:ES:TS:2018:2012 ); 646/2017, de 27 de noviembre (ROJ: STS 4117/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4117 ); ó 477/2017, de 20 de julio (ROJ: STS 3027/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3027 ); por citar las más recientes.
De este modo; y dado que no cabe duda de que la parte actora no ha padecido gravamen alguno por la sentencia cuya impugnación pretende, pues estima íntegramente la acción ejercida en la demanda con carácter principal (sin acoger ninguna de las excepciones esgrimidas por la demandada, ni siquiera la relativa a que la firma que obra en el contrato sea la del Sr. Luis Antonio ); debe entenderse que la demandante ha realizado una interpretación errónea de la figura de la impugnación y ha entendido que, de no formularla, podría verse perjudicada en lo relativo al éxito de las pretensiones subsidiarias esgrimidas en la demanda.
En este sentido, la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 3721/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3721 ), recuerda que "si "desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal [...] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado" ( sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012, y las que en ella se citan).
Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo ) ".
Por el contrario, la sentencia 331/2016, de 19 de mayo, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 2263/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2263 ), establece que " si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.
Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.
Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, 432/2010, de 29 de julio, 370/2011, de 9 de junio de 2011, 977/2011, de 12 de enero, y 532/2013, de 19 de septiembre .
Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal...
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