SAP Asturias 107/2019, 15 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 107/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00107/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000068/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 675/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº 68/19, entre partes, como apelante y demandante DON Florencio, representado por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz de Luis García y como apelada y demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Fernández Merino.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de D. Florencio, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., absolviendo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florencio y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por Don Florencio se promovió demanda de reclamación de cantidad frente a la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria, S.A., solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 6.647,15 €, cobrados indebidamente por la misma; subsidiariamente, que se declare el enriquecimiento injusto de la entidad financiera y se le condene a reembolsar la cantidad de 6.647,15 € o, subsidiariamente, que se declare el abuso de derecho, con el derecho de Don Florencio a percibir una indemnización fijada en la cantidad de 6.647,15 €.
Sostiene la actora que el 9 de marzo de 2.015 se promovió por la entidad demandada procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual del actor y de la que fuera su esposa, lo cual dio lugar al procedimiento nº 50/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés.
El 17 de marzo de 2.015 se dictó el auto despachando ejecución por un importe de 92.043,91 € de principal, más otros 27.000 € que se preveían provisionalmente para intereses y costas, y no como en la demanda se dice que el principal eran de 90.033, 91 €, mas esa no es la cantidad que se postula en el escrito inicial que obra a los folios 58 y siguientes de los autos, ni la cantidad que figura en el auto despachando ejecución que obra al fol. 187 del presente procedimiento, en el que se consigna que se despacha por un importe de 92.033,91 € en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 27.000 € para intereses y costas.
Don Florencio fue requerido de pago y solicitó el beneficio de Justicia Gratuita, constando a los folios 196 y siguientes que le fue designado provisionalmente abogado de oficio el 15 de junio de 2.015 y el 18 de junio de
2.015 se le designó Procurador para el procedimiento de Ejecución Hipotecaria; figura al fol. 361 de los autos que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita el 10 de julio de 2.015 resolvió confirmar la decisión provisional y reconoció al solicitante el derecho a la asistencia jurídica gratuita. El 26 de junio de 2.015 el demandado se opuso a la ejecución despachada e interesó la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario, concretamente la tercera bis, la sexta y la sexta bis, referidas a la cláusula suelo, al vencimiento anticipado y a los intereses de demora, interesando el sobreseimiento del procedimiento y que de no declararse el mismo se estime alguna de las causas de oposición aducidas, y en cuanto a las costas se tenga en cuenta el límite legal del 5% que establece el art. 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consta que el día 26 de junio de 2.015 (fol. 214) la demandada manifiesta que la cuenta del préstamo de Don Florencio y de la que fuera su esposa Doña Laura, préstamo que se otorgó con garantía hipotecaria y que fue concertado el 11 de noviembre de
2.005, presenta el 26 de junio de 2.015 una deuda de 106.288,91 € por principal, intereses, costas y gastos. Seguidamente se añade que en esa fecha se procede a la entrega de la referida cantidad a la demandada y ésta considera pagada la deuda por todos los conceptos y procederá a la inmediata presentación del escrito en el Juzgado solicitando el archivo de la ejecución hipotecaria seguido con el nº 50/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Avilés por satisfacción extraprocesal, previa expedición de mandamiento para la cancelación de la nota marginal expedida, que será entregado a los prestatarios para su diligenciamiento. Y finaliza éste documento señalando que serán por cuenta de los prestatarios los gastos derivados de las escrituras o inscripciones necesarias para la cancelación registral de la hipoteca en su día constituida " y para que conste a los efectos legales presento el documento en Avilés a 25 de junio de 2.015 ". Igualmente figura en autos (fol. 215) el pago a la demandada de la cantidad de 106.288 € realizado el 26 de junio de 2.015.
Tal como se había convenido en el citado documento, la entidad demandada presentó un escrito en el Juzgado y solicitó la terminación del procedimiento de ejecución hipotecaria 50/2015, lo que así se acordó por decreto de la Sra. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 9 de julio de 2.015, que obra a los folios 294 y siguientes. Frente a esta resolución interpuso Don Florencio recurso de revisión, poniendo en conocimiento del Juzgado que efectivamente el 25 de junio de 2.015 había vendido el inmueble del que era titular, y que estaba gravado con la hipoteca, a un tercero y el dinero obtenido con la venta fue entregado a la demandada, lo que hizo para que no se devengarán más intereses y en tanto se resolvía por el Juzgado sus alegaciones en el escrito de oposición al recurso interesando la continuación del procedimiento. La Juzgadora "a quo" dictó un auto el 31 de julio de 2.015 estimando el recurso de revisión y acordando dar traslado a la parte ejecutada del escrito presentado por la entidad bancaria a los efectos del art. 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictando el 28 de octubre de 2.015 un auto en el que acuerda la continuación del procedimiento, resolución que obra al fol. 244 de los autos y en la que la Juzgadora "a quo" aborda el documento aportado por el Banco y señala que debe continuar el procedimiento por dos motivos: "en primer lugar porque es de su interés que se determine si la ejecución está bien despachada y en tal caso la cantidad exacta que adeudaba el ejecutado, lo que deberá hacerse por el trámite de oposición a la ejecución que se encuentra pendiente de resolver y en el que se resolverá sobre la nulidad de las cláusulas contractuales. En segundo lugar porque en todo caso es de su interés que se proceda a la tasación de las costas que se devengarán en el presente procedimiento".
Tras esto continuó el procedimiento y se dictó un auto el 19 de febrero de 2.016 resolviendo estimar parcialmente la oposición formulada por Don Florencio y se declara la nulidad de la cláusula contractual sexta referida a los intereses de demora. Este auto fue recurrido en apelación y fue resuelto por esta Sala
mediante auto de 6 de febrero de 2.017 en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Don Florencio así como la impugnación formulada por la entidad bancaria. En esta resolución, que obra a los folios 254 y siguientes de los autos, se van determinando cada uno de los iter procedimentales del proceso de ejecución hipotecaria, consignándose que con la misma fecha del pago 26 de junio 2.015 Don Florencio formuló oposición a la ejecución, poniendo de manifiesto la Sala que el proceso de ejecución hipotecaria no es un proceso de liquidación o de fijación de...
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