SAP La Rioja 99/2019, 7 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2019:134 |
| Número de Recurso | 465/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 99/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00099/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2016 0005151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000909 /2016
Recurrente: JUEGOS DE AZAR RIOJANOS, S.L.
Procurador: PAULA CID MONREAL
Abogado: JOSE MARIA CID MONREAL
Recurrido: Secundino
Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO
Abogado: JORGE CENZANO CENTENO
SENTENCIA Nº 99 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 909/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 465/2017; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD .
En este Rollo de apelación civil núm. 465/17 dimanante de Juicio Ordinario 909/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, con fecha 14 de junio de 2017 (folios 114 y ss) se dictó sentencia por el Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en cuyo fallo se recogía: "Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación de la entidad "Juegos de Azar Riojanos, SL" y, por lo tanto, declaro resuelto el contrato privado de explotación conjunta de máquinas recreativas firmado entre las partes el di a 2 de diciembre de 2014; y condeno al demandado Secundino a pagar a la demandante 5.235,91 euros, más los intereses correspondientes. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora JUEGOS DE AZAR RIOJANOS, S.L. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
El demandado don Secundino se opuso al recurso y además impugnó la sentencia. De la impugnación se dio traslado al demandante que se opuso a la misma.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD
1.- La sentencia de primer grado dictada por la juzgadora del Juzgado de Primera Instancia nº 5 estimó parcialmente la demanda presentada por "Juegos de Azar Riojanos, SL" contra don Secundino y en su virtud, declaro resuelto el contrato privado de explotación conjunta de máquinas recreativas firmado entre demandante y demandado en fecha 2 de diciembre de 2014; pero además, aplicando la cláusula penal contemplada en el contrato, y previa moderación de la misma, condenó al demandado Secundino a pagar a la demandante 5.235,91 euros, más los intereses correspondientes.
-
- La actora JUEGOS DE AZAR RIOJANOS, S.L. ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia porque aunque está satisfecha con los argumentos del juzgador, no lo está en un concreto aspecto, y es el relativo a la moderación de la cláusula penal que el titular del Juzgado de prearan instancia lleva a cabo, que entiende no ajustada a derecho, pues cree que no procede debido a que el incumplimiento en que incurrió el demandado fue precisamente lo que se pactó como condicionante para la aplicación de la cláusula penal. La indemnización jugaría en los casos en los que no se respetase la duración pactada en el contrato, y eso es lo que habría hecho el demandado. Por otro lado discrepa de la moderación llevada a cabo por el juez "a quo", y considera que en todo caso, la indemnización a percibir sería la de 22.161,84 euros, pues la recaudación media que fija la sentencia es de 735,91 euros mensuales para cada parte, por lo que la indemnización sería de 17661,84 euros más los 4500 euros correspondientes a la parte proporcional de la cantidad entregada al inicio del contrato.
-
- Frente a este recurso el demandado don Secundino alega en primer lugar que el recurso del apelante no debió de ser admitido pues introduce una petición distinta y no introducida en la instancia ( alegación de hecho nuevo); por lo demás, no solo se opone a dicho recurso, sino que además formula impugnación de sentencia pues sigue manteniendo algo que ya adujo en la instancia, como es que la cláusula penal que se le eta aplicando es nula, y ello no con base en la normativa propia de consumidores ( pues el demandado no es consumidor, y así lo reconoce) sino con base en que nos hallamos ante un contrato de adhesión y por lo tanto serían aplicables los artículos 5 y 8 de la LCGC. Considera que la cláusula es desproporcionada, e introduce desequilibrio, pues la exorbitante cantidad reclamada no era previsible, constituye abuso de derecho y vulnera la buena fe así como los artículos 1261 y siguientes del Código Civil .
-
- A esta impugnación de sentencia se opone JUEGOS DE AZAR RIOJANOS, S.L.
1.- Por motivos metodológicos, vamos a invertir el orden natural de estudio de las pretensiones de las partes en esta segunda instancia, de forma que vamos a abordar en primer lugar el estudio de la impugnación de sentencia, y en segundo lugar, abordaremos el recurso de apelación.
Ello es así porque como quiera que el impugnante de la sentencia, el demandado don Secundino, alega que la cláusula penal es nula, de estimarse dicha impugnación, carecería sobrevenidamente de objeto el recurso de apelación, que lo que pretende es incrementar la condena sobre lo acordado en primera instancia, con base precisamente en la aplicación de la cláusula penal.
-
- El apelante sostiene que no es procedente que se rechace su alegación sobre nulidad de la cláusula penal sobre la base de que no es consumidor, cuando resulta que el apelante alegó esa nulidad sosteniendo siempre su condición de empresario (no consumidor) pero invocando, no el TRLGDCU, sino la LCGC.
Sin embargo, para resolver sobre esta cuestión es preciso advertir ya que el concepto de mismo de abusividad "strictu sensu", no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. Y fuera del ámbito de los consumidores, no es posible aplicar el control de transparencia propiamente dicho, que solo se circunscribe al ámbito de consumidores.
-
- La muy conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su fundamento jurídico 233
c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, las cuales única y exclusivamente quedan sujetas al control de incorporación, esto es, a su comprensibilidad gramatical, al margen de los limites propios de todo contrato negociado ( artículo 1255 del Código Civil ) . Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios.
Por su parte, la no menos conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 declara que "en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente", y añade que " las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas,por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC". La citada sentencia señala que " el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores". Lo que se reitera en la STS de 28 de junio de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-06-2015 (rec. 2665/2013 ) .
-
- En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Civil núm. 726/18 de 19 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4257/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4257 ) reitera la doctrina jurisprudencial relativa a que los el control de transparencia en sentido estricto, solo puede aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba