SAP Barcelona 230/2019, 3 de Abril de 2019
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2019:3313 |
| Número de Recurso | 580/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 230/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 580/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 805/2014
Parte recurrente/Solicitante: María Rosa, María Dolores, Sabino, BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Inmaculada Guasch Sastre, Inmaculada Guasch Sastre, Inmaculada Guasch Sastre
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz, Montserrat Geronés Lucea
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 230/2019
Don Antonio Gomez Canal (Presidente/Ponente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos
En Barcelona, a 3 de abril de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 805/14 sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Barcelona por demanda de DOÑA María Dolores, DON Sabino y DOÑA María Rosa, representados por la Procuradora sra. Guasch y defendidos por la Letrada sra. Geronés, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por la Abogada sra. Rius, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por cada una de las partes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de abril de 2.017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 805/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 18 de abril de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"Estimo la demanda presentada per María Dolores, Sabino i María Rosa contra BBVA, SA (abans Catalunya Banc, SA).
Condemno la demandada esmentada a pagar als demandants 4.485,34 € i a pagar al senyor Sabino, a més,
2.568,20 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquestes quantitats i des de la reclamació extrajudicial (5/7/13).
Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, cada una de ellas se opuso al recurso formulado de contrario. Seguidamente fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas litigantes comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 27 de marzo de
2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.
PLANTEAMIENTO GENERAL.
La Sentencia de 18 de abril de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 805/14 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas por DOÑA María Dolores y sus hijos DON Sabino y DOÑA María Rosa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.:
a.- declara extinguida la acción de nulidad relativa por error e improcedente la de resolución de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión CATALUNYA CAIXA suscritas los días 18/12/08 por don Arsenio (+ 20/4/13 y sucedido abintestato por los actores) y 4/8/09 por don Sabino y b.-acoge la petición subsidiaria y, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes, condena a la interpelada al pago de: - 4.485,34€ a favor de los actores y 2.568,2€ específicamente a favor de don Sabino en concepto de indemnización de los perjuicios irrogados por incumplimiento de la obligación de información de los riesgos asociados al producto (arts. 1.100 y ss. CCivil) y - los intereses moratorios desde la reclamación previa cursada el día 5/7/13 (arts. 1.100 y 1.108 CCivil).
Las dos partes en litigio se alzan frente a dicha resolución mediante sendos recursos de apelación: a.- DOÑA María Dolores, DON Sabino y DOÑA María Rosa con el fin de que sea estimada su pretensión principal de primer grado de declaración de nulidad relativa de los contratos litigiosos y consiguiente aplicación de los efectos restitutorios previstos en el art. 1.303 CCivil y b.- la sucesora de CATALUNYA BANC, S.A., de modo principal, para negar la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el nacimiento de su responsabilidad civil. Al perseguir el recurso de la parte actora el acogimiento de una pretensión prioritaria a la estimada por la Sentencia de primer grado, por razones lógicas será la primera que deberemos abordar con la advertencia de que en caso de ser estimada, el recurso de apelación de la interpelada quedaría privado de objeto y abocado a su rechazo.
RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA María Dolores, DON Sabino Y DOÑA María Rosa CONTRA LA SENTENCIA DE 18 DE ABRIL DE 2.017 .
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Resolución del recurso
A.- La vigencia de la acción anulatoria ejercitada en el escrito rector del proceso nos parece innegable.
Descartada conforme a la ya reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo a) la caducidad (Ss. 769/2014 de 12 de enero de 2.015, 376/15 de 7 de julio, 489/15 de 16 de septiembre, 102/16 de 25 de febrero
y 401/17 de 27 de junio ) y b) la confirmación de los contratos litigiosos por la previa percepción periódica por los inversores de los rendimientos generados por los títulos (SsTS de 19/7 y 20/12 de 2.016), tampoco la venta por aquéllos al FGD de las acciones de la entidad causante de BBVA, obtenidas por el preceptivo canje de las obligaciones de deuda subordinada decretado por el FROB (documento 3 de la contestación), frustra el ejercicio de la acción anulatoria por aplicación de los arts. 1.307 y 1.314 CCivil tal como concluye la Sentencia dictada por el Juzgado que por ello ha de ser revocada.
En este sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en forma reiterada en sus Sentencias número 57/16 de 12 de febrero, 589/16 de 30 de septiembre, 605/16 de 6 de octubre, 614/16 de 7 de octubre, 448/17 de 13 de julio y 580/17 de 25 de octubre citadas por la 670/17 de 14 de diciembre, a cuyos razonamientos nos remitimos.
B.- Concurrencia del error invalidante en el consentimiento prestado por don Arsenio el día 18/12/08 (documento 2 de la demanda) y don Sabino el 4/8/09 (documento 5 de la demanda) propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa d'Estalvis de Catalunya.
Para el examen de esta pretensión partimos de una doble premisa, objetiva y subjetiva: a) la comercialización de obligaciones de deuda subordinada, por sus características expuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al tiempo de la contratación), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV) y b) los sres. Arsenio Sabino María Rosa no eran expertos en productos financieros complejos (sra. Sagrario 8m.:16s.), de hecho merecieron la consideración de minoristas al poder acogerse a la oferta de adquisición del FGD (sra. Sagrario 8m.:06s.); fue una empleada de la causante de BBVA quien de manera individual ofreció a los anteriores la posibilidad de adquirir dicho producto (sra. Sagrario 3m.:22s.), emitido por la propia entidad ejecutora de las órdenes, y aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/08 y STS de 20/4/17 ), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela lo que nos permite inferir el modo en que se les debió ofrecer: destacando sus bondades (rendimiento y garantía de Caixa Catalunya) y silenciando, o cuanto menos restando importancia, a los posibles inconvenientes entre los que se hallaba el de la posibilidad, luego materializada, de pérdida del capital.
Atendidas estas circunstancias resulta contrario a Derecho que pueda atribuirse a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Arsenio Sabino María Rosa ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/15, de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13, caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14, 13/7/15 y 20/4/17 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25/2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, concluimos que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los sres. Arsenio Sabino María Rosa unos títulos -con cuya emisión se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación, dicha entidad...
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