ATS, 3 de Abril de 2019

La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó el día 29 de septiembre de 2016 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 270/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 122/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 21 de octubre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de D.ª María Angeles y D.ª María Purificación presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

Por providencia de fecha 23 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Advertido error en la indicada providencia de fecha 23 de enero de 2019 se dictó nueva providencia de fecha 20 de febrero de 2019 poniendo de manifiesto las posibles causas de inadmisión.

Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2019 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2019.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª María Angeles y D.ª María Purificación interpuso demanda contra Banco Santander, S.A., solicitando la nulidad de los "Contratos de Producto Estructurado Tridente", suscritos por las demandantes con la demandada el 4 de junio de 2009 por concurrir vicio en el consentimiento esencial y excusable en las demandantes consecuencia de la defectuosa información que ofreció la demandada. Igualmente solicita la nulidad de los contratos de préstamo y pignoración del citado producto por tratarse de contratos vinculados causalmente con los anteriores y consecuencia de aquéllos. Subsidiariamente, solicita que se declarare la nulidad de los contratos por contener cláusulas abusivas, incumpliendo la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones de las partes. Y subsidiariamente, de no ser estimadas ninguna de las anteriores pretensiones, declarar la nulidad de los contratos como consecuencia del incumplimiento de la normativa aplicable a los consumidores y relativa a la contratación de productos bancarios. Como consecuencia solicita la condena al Banco Santander a restituir las cantidades invertidas por importe de 500.000 euros, por cada una de las demandantes, más los intereses pagados por los préstamos vinculados, más los gastos bancarios y notariales, más las comisiones, descontando los intereses que hubieran recibido las actoras por razón de dichos contratos y, en cualquiera de los casos, condenar a la demandada al abono de los intereses desde la suscripción de los contratos, o, en su defecto, desde la fecha de la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada. Fundamentan la existencia de error en el consentimiento en que no les explicaron los riesgos inherentes a los contratos (desconocían la posibilidad de tener pérdidas sobre el capital invertido), solo le ofrecieron una información inadecuada e incompleta; recibieron una información engañosa, presentándoles el producto como una especie de imposición o depósito a plazo fijo, sin que el producto suscrito encaje en el perfil de las demandantes las cuales, de haberlo conocido, no lo hubieran suscrito; no le explicaron el funcionamiento del producto, es decir, que estaba vinculado al comportamiento de unas acciones y que solo se computarían las cinco peores a la hora de determinar si ganaban o perdían dinero; añadiendo que se trata de dos clientas jóvenes, inexpertas, sin formación económica, empleadas de la empresa familiar, consumidoras y minoristas, que desconocían que firmaban un producto de alto riesgo por el que podían perder todo o gran parte del capital invertido.

La parte demandada se opuso a la demanda afirmando, en síntesis, que las demandantes no tienen el perfil que se afirma en la demanda y, además, su contratación se tiene que englobar dentro de la dinámica del grupo familiar al que pertenecen, que ha realizado y realiza numerosas inversiones en distintos productos financieros, disponiendo dicho grupo de sus propios asesores financieros y contables ajenos al Banco. Igualmente indica que no es cierto que se le ofreciera el producto como un depósito a plazo con capital garantizado, sino que de los documentos contractuales y de los propios contratos resulta una información detallada del producto, cumpliendo el Banco con su obligación de transparencia y diligencia, añadiendo que los contratos objeto de anulación son prácticamente iguales a los del año 2006, que no son impugnados, sustituyendo los contratos de reestructuración a los contratos estructurados, los cuales volverían a tener vigencia en el caso de que se anularan los primeros. La finalidad de los contratos reestructurados era ofrecer a las clientes una alternativa a la materialización de las pérdidas derivadas de la caída de los mercados bursátiles para que se pudiera recuperar el valor a mayor plazo, lo cual fue puesto de manifiesto a las demandantes, por lo que sabían que los productos tenían riesgo de capital. Las demandantes fueron sometidas a sendos test de conveniencia, aunque ello no era necesario. Los contratos son claros y, especialmente, en la advertencia de sus riesgos. Se pretende la restitución de 500.000 euros sin proponer la devolución del préstamo por el mismo importe.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución considera que el consentimiento prestado por las demandantes no estaba viciado por error sobre las verdaderas características del producto estructurado que suscribieron porque su perfil no responde a las afirmaciones contenidas en la demanda, dado que, de la diversa documental aportada por la parte demandada, junto con lo declarado por los testigos, resulta que las actoras son hijas de D. Pablo Jesús y de Dña. Elvira , los cuales, con su trabajo, han constituido un grupo empresarial de naturaleza familiar que cuenta con un amplio patrimonio inmobiliario, con una facturación relevante (se cifra el patrimonio neto y pasivo en más de 18 millones de euros en el ejercicio 2009), y con una multitud de productos bancarios/financieros a nombre tanto de las empresas como a título individual de las actoras y de sus padres. Las demandantes conocían el producto: a) porque ya habían firmado un contrato similar en el año 2006. Las demandantes sí recibieron información por parte de los empleados de la entidad bancaria, principalmente, a través de su padre, que era la persona que tomaba las decisiones, en días posteriores, después de estudiar la información recibida, como afirmaron los testigos. Además, las concretas características del producto constan en los contratos y también expresamente los riesgos inherentes al mismo, los cuales no eran desconocidos por las demandantes, pues la pérdida de gran parte del capital les llevó a suscribir el producto estructurado con la esperanza de mitigar las pérdidas, cancelando anticipadamente el producto del año 2006. Y dicha información no solo consta en los contratos, sino que, antes de firmarse los contratos litigiosos en junio de 2009, se inició un periodo de negociación en el mes de enero de 2009, de acuerdo con lo afirmado por los testigos, y así se refleja en la agenda de visitas. La entidad demandada acreditó que cumplió con su obligación de informar a las demandantes, efectuándose el correspondiente test de idoneidad. Por último indica que las demandantes trabajan en la empresa del grupo familiar, tienen formación comercial y financiera y han sido titulares de diversas acciones que cotizan en bolsa por lo que se presume que conocen la evolución que tienen las mismas en el mercado secundario en función de las circunstancias del mercado y de las propias sociedades cotizadas. Por estas razones rechaza también la acción de incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria, En cuanto al carácter abusivo de las cláusulas por falta de equilibrio en las prestaciones, también se desestima porque no concurren los presupuestos para que entre en juego la protección frente a las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad dada por la propia naturaleza del contrato, de carácter eminentemente aleatorio, sin que la posible retribución del cliente dependa del empresario, sino de los mercados a un plazo de cinco años. Añade que las cláusulas no incurren en falta de claridad y sencillez, ni de trasparencia, sino que advierte de los riesgos en varias ocasiones, establece los posibles escenarios, según la evolución de los valores de referencia, y fueron suficientemente explicados por los empleados del banco, amén de que no era un producto desconocido por las demandantes.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D.ª María Angeles y D.ª María Purificación , recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que hoy es objeto de recurso de casación, la cual estima el recurso revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad de los contratos de Producto Estructurado Tridente de 4 de junio de 2009, así como de los contratos de préstamo y pignoración de esos productos, condenando a Banco Santander a la restitución de los 500.000€ que invirtió cada una de las actoras, más los intereses pagados en los préstamos vinculados, más los gastos bancarios y notariales y comisiones, descontando los intereses que hubiesen percibido las apelantes. Más los intereses legales de dichas cantidades desde la interposición de la demanda. Dicha resolución considera que no se ha probado que la información suministrada por Banco Santander, S.A. fuese una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Señala al respecto que el contenido de los contratos no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, que la información debe tener en cuenta el perfil inversor que elige el cliente, que la disposición de un patrimonio personal grande no convierte a los clientes en inversores expertos, que la contratación anterior de productos idénticos no implica necesariamente que el cliente los conozca. y que la información ha de facilitarse a las personas que firman, que son quienes contratan.

Recurre en casación la parte demandada, Banco Santander, S.A.

El procedimiento se siguió por una cuantía superior a los 600.000 euros, siendo el cauce de acceso a la casación el del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC .

El recurso se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1266 del Código Civil y del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , así como de la jurisprudencia que los interpreta, citando a tal fin las sentencias de esta Sala de fechas 3 de febrero de 2016 , 21 de julio de 2016 y 25 de febrero de 2016 , relativas al incumplimiento de los deberes de información precontractual de la entidad financiera.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida revoca la sentencia de instancia y concluye el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de información precontractual sin analizar si quiera el contenido de la información que admite facilitada ni contrastar su suficiencia o insuficiencia, siendo la información suministrada sobre el producto y sus riesgos suficiente, no existiendo error en el consentimiento de las demandantes, el cual, en ningún caso sería excusable.

En el motivo segundo se alega la infracción de los artículos 1266 y 1281 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que los interpreta, citando al efecto las sentencias de esta Sala de fechas 20 de enero de 2014 , 17 de febrero de 2014 , 29 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2012 , en relación con el carácter vencible del error en los contratos si se facilita al cliente un anexo explicativo con la definición del producto, explicaciones sobre su funcionamiento y advertencias sobre el riesgo del producto.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida yerra cuando declara la existencia de un error determinante de la ineficacia del consentimiento prestado por el actor. El error apreciado por la Sentencia recurrida en las Hnas. María Purificación María Angeles desconocimiento de la naturaleza y riesgos que comportaba la contratación del Producto Reestructurado , resulta inverosímil, pero, sobre todo, sería inexcusable De leer los documentos informativos anexos al contrato, las explicaciones sobre el funcionamiento mismo del producto y sobre sus riesgos, así como sus reiteradas advertencias, resulta imposible desconocer que se está ante un producto estructurado sin garantía de capital en el que se corría el riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. En consecuencia, se debe fijar como doctrina jurisprudencial que el citado error en los contratos de producto estructurado será de carácter inexcusable cuando juntamente con el contrato se faciliten anexos informativos en los que se explique la naturaleza del producto, y se advierta expresamente de sus riesgos incluyendo la posibilidad de que el importe de devolución sea inferior al principal invertido, dependiendo del comportamiento de las referencias tomadas como subyacentes.

Por último, en el motivo tercero se alega la infracción del artículo 1303 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, citando al efecto las sentencias de esta Sala de fechas 15 de abril de 2009 , 10 de marzo de 2015 y 2 de junio de 2015 , en relación con las consecuencias de la estimación de la existencia de un error invalidante del consentimiento, en particular sobre que la restitución de prestaciones debe colocar a las partes en la misma situación patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior a la contratación que es objeto de anulación.

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida yerra cuando ordena que la restitución de prestaciones comporte la "devolución" a las hermanas María Purificación María Angeles del importe nominal del Producto Reestructurado. De acuerdo con el artículo 1.303 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla, la restitución recíproca de prestaciones derivada de la anulación debe ser tal que coloque a las partes en la situación patrimonial equivalente al momento inmediatamente anterior a la suscripción del contrato que es objeto de anulación. En el presente caso, la aplicación del artículo 1.303 y la jurisprudencia citada habrían de haber llevado al tribunal a resolver que la restitución de prestaciones al actor comportaría bien el abono del valor de cancelación del producto a la fecha de cancelación voluntaria (28 de enero de 2009) o bien el abono del importe de liquidación que hubiera resultado de haber llevado a vencimiento el Producto Reestructurado (calculable aplicando las previsiones del contrato). Sólo mediante alguna de estas dos alternativas se cumple la finalidad del art. 1.303 CC de colocar a las partes en la situación inmediatamente anterior a la suscripción del contrato anulado.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ).

Atendido lo alegado en el recurso debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2016, recurso n.º 1636/2014 , la cual, recogiendo la doctrina de la Sala en la materia señala lo siguiente:

"[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]".

Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13 , indica lo siguiente:

"[...] Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

"9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]".

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se establece que no se ha probado que la información suministrada por Banco Santander, S.A. fuese una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Señala al respecto que el contenido de los contratos no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, que la información debe tener en cuenta el perfil inversor que elige el cliente, que la disposición de una patrimonio personal grande no convierte a los clientes en inversores expertos, que la contratación anterior de productos idénticos no implica necesariamente que el cliente los conozca y que la información ha de facilitarse a las personas que firman, que son quienes contratan. Partiendo de tales afirmaciones procede a condenar a Banco Santander a la restitución de los 500.000€ que invirtió cada una de las actoras, más los intereses pagados en los préstamos vinculados, más los gastos bancarios y notariales y comisiones, descontando los intereses que hubiesen percibido las apelantes. Más los intereses legales de dichas cantidades desde la interposición de la demanda.

Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, acordando la restitución recíproca de prestaciones en los términos reiterados por esta Sala, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable y la restitución de prestaciones recíprocas en los términos en que lo hizo no contradice los criterios de esta Sala.

Es más, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el presente producto financiero, Contratos de Producto Estructurado Tridente, entre otras, en las sentencias de esta Sala n.º 21/2016, de 3 de febrero, recurso n.º 1454/2016 , n.º 269/2017, de 4 de mayo, recurso n.º 114/2015 , n.º 160/2018, de 21 de marzo, recurso n.º 2671/2015 y n.º 364/2018, de 15 de junio, recurso n.º 3418/2015 , las cuales establecen que en el caso de un inversor no profesional no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento, siendo preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente.

Estamos por ello ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.