STSJ Islas Baleares 138/2019, 14 de Marzo de 2019
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:187 |
| Número de Recurso | 276/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 138/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00138/2019
ROLLO SALA Nº 276 de 2018
AUTOS JUZGADO Nº 31 de 2018
SENTENCIA
Nº 138
En la ciudad de Palma de Mallorca a 14 de marzo de 2019.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, SHOOT AND WIN SL, KINGS PLAY SL, MEGA FUN GAMES SL, 10 MEU SL, PLAY ORENES SL, PAMADI SL y FUN GAMES BALEARES SLU, todas ellas representadas por la Procuradora Sra. Adrover, y asistidas por el Letrado Sr. Grimalt; y como apelado, el Ayuntamiento de Calviá, representado y asistido por el Letrado Sr. Pozuelo.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto nº 131/2018 del Juzgado nº 2, por el que se denegaba la medida cautelar solicitada en el procedimiento ordinario nº 31/2018, concretada en (i) que se suspenda la previsión normativa de inclusión de los salones de juego en las actividades del grupo III de la Ordenanza de horarios, y (ii) que se permita continuar a los salones de juego que explotan las entidades aquí apelantes con el mismo horario de apertura y cierre del que venían disfrutando.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El Auto nº 131/2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca en el procedimiento ordinario nº 31/2018, de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha denegado las medidas cautelares solicitadas, en resumen porque no se había concretado debidamente en el
escrito de interposición el acto expreso o presunto que se impugnaba y al que se anudaba la impugnación indirecta de determina Ordenanza municipal y añadiendo: "[...] se pretende que este Juzgador dicte, mediante una medida cautelar, una suerte de criterios de actuación e interpretación de la normativa local, lo que es ajeno a la presente sede, a la que sólo le corresponde la suspensión de actos concretos administrativos, no valorar la actuación general administrativa "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en un solo efecto. Se solicitaba la práctica de prueba del siguiente modo:
"OTROSI SEGUNDO DIGO.- Que esta parte pretende valerse de los siguientes medios de prueba en relación a su impetración de tutela cautelar.
Documental.- Interesando se tengan por reproducidos los documentos aportando con el presente escrito de interposición de recurso con solicitud de medida cautelar.
Más Documental.- Interesando que se requiera a la Administración demandada para que aporte a los presentes Autos, en caso de no figurar en el expediente administrativo que se remita:
.- Las actas de la Comisión de Actividades del año 2018 en las que se trató los horarios de salones de juego.
.- la resolución, acuerdo, orden, instrucción o similar por la que se equiparó e incluyo a los salones de juego en el grupo III de la Ordenanza de Horarios del Ayuntamiento.
.- la resolución, acuerdo, orden, instrucción o similar que se remite a la Policía Local para que dé inicio a una primera ronda informativa, y tras ello de actas de infracción en materia de horarios a los salones de juego del Municipio de Calviá, con especial inclusión la instrucción de servicio a que se refieren las actas de infracción acompañadas como documento nº 18. 21 Testifical
.- De los Policías locales que levantaron las actas informativas aportadas con el presente escrito Pericial
.- De los dos técnicos que han elaborado los informes aportados".
El 23/07/2018 la parte apelante solicitó a la Sala al amparo de lo dispuesto en el artículo 128.3 de la Ley 29/1998 que se acordase habilitar días en el mes de agosto (i) para practicar las pruebas cuya solicitud figuraba en el recurso de apelación, (ii) para el trámite de conclusiones tras la práctica de esas pruebas, y
(iii) para resolver el recurso de apelación contra el Auto nº 131 de 2018 del Juzgado nº 2 que ha denegado la medida cautelar solicitada en el curso de la impugnación en ese mismo Juzgado de determinada actividad administrativa municipal, en concreto del Ayuntamiento de Calviá.
Mediante providencia de 26/07/2018 la Sala denegó la solicitud efectuada el 23/07/2018 por la parte apelante, señalando al respecto lo siguiente:
"La decisión al respecto precisa de un previo trámite de audiencia, disponiendo luego la Sala de tres días para resolver. Siendo así, y siendo inhábiles el 27/07/2018 y el 28/07/2018, la solicitud llega tarde porque no es posible resolverla antes de que venza julio y comience el periodo de vacación judicial el 01/08/2018.
Dicho lo anterior, ha de señalarse también (i) que la viabilidad de la habilitación que se interesa depende, ante todo, de que su denegación ocasione perjuicios irreversibles, y (ii) que la solicitud depende igualmente de que corresponda a un caso de urgencia o a un caso en que sus circunstancias hagan necesaria la habilitación interesada.
Puestas así las cosas, la Sala considera que debe omitirse el trámite previsto y darle a la parte apelante una respuesta concreta y a tiempo.
La solicitud que se nos ha presentado no cumple el requisito de justificar que de la denegación deriva perjuicio irreversible.
En efecto, la parte apelante explica que la actuación municipal que trata de detener le perjudica económicamente; y que le perjudica más en agosto que en otoño. Pero en modo alguno se incluye siquiera indicación alguna de que ese perjuicio fuera irreversible.
Ocurre que, anudada la discrepancia de las partes al horario de apertura de los establecimientos que regentan las entidades apelantes, los perjuicios que de ello derivan para esos establecimientos son a todas luces de índole económica, esto es, no solo no son perjuicios irreversibles sino que son perjuicios que, de no tener que soportarlos, en todo caso son, sencillamente, resarcibles.
Incumplido ese requisito sustancial, se incumplen también los demás; y ello (i) porque no hay más urgencia que la de detener la caída de beneficios por acortarse el horario, y, en fin, (ii) tampoco se trata de caso en que sus circunstancias hagan necesaria la habilitación interesada".
Mediante Auto de 26/07/2018 se denegó la solicitud de la parte apelante para que el juicio fuera recibido a prueba. Al respecto la Sala indicaba lo siguiente:
La práctica de prueba en la apelación depende, en lo que ahora interesa, de que hubiera sido solicitada en la primera instancia.
Pues bien, en el caso, concerniente a la solicitud de medida cautelar en el curso de impugnación seguida en el Juzgado nº 2, no conocemos nada al respecto porque la petición que nos ha realizado la parte apelante está huérfana por completo de carga argumental. Naturalmente, en esas condiciones, no es posible jurídicamente aspirar a la práctica de la prueba en el recurso de apelación contra el Auto del Juzgado nº 2 que denegó la medida cautelar.
Además, tampoco consta ni que se hubiera denegado la práctica de prueba en la primera instancia ni que no hubiera sido practicada la prueba admitida por causas ajenas al solicitante, que es lo que requiere precisamente el artículo 85. 3 de la Ley 29/1998, invocado por el apelante en la solicitud que ha realizado a la Sala.
Por otro lado, la celebración de vista en la apelación, dado que ni lo han solicitado todas las partes, ni se va a practicar prueba, ni, en fin, tampoco la Sala considera precisa la celebración de vista o el trámite de conclusiones, ha de conducir a denegar igualmente esa solicitud de la parte apelante - artículo 85.7 y 8 de la Ley 29/1998 -.
Por último, hay que señalar que la solicitud de que ese aporte el expediente administrativo debe realizarla la parte apelante en la sede jurisdiccional donde tiene instalada la impugnación de la actividad administrativa que estaría alojada en dicho expediente, esto es, en el Juzgado nº 2.
El 05/09/2018 la parte apelante interpuso recurso de reposición contra el Auto de 26/07/2018 y la Sala lo desestimó mediante Auto de 05/10/2018 en el que señalábamos lo siguiente:
" Dispone el art. 60.1 de la Ley 29/1998 que solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias.
En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba.
En consecuencia, la solicitud de recibimiento del juicio a prueba no puede ser admitida si no se singulariza por la parte que lo solicita los concretos elementos de hecho a los que ira referida la prueba que se pretende -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 28/06/2018, recurso de casación número 2137/2016 - .
Añade el art. 60.3 de la Ley 29/1998, que se recibirá el proceso a prueba (i) cuando exista disconformidad en los hechos y, además, (ii) esos hechos fueran de trascendencia para la resolución del pleito.
El artículo 283.2 de la Ley 1/2000 establece que:
"No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos".
Por lo tanto, el Juez debe denegar (i) las pruebas que no sean pertinentes, es decir, las pruebas que sean ajenas...
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