SAP Madrid 84/2019, 25 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2019:2041 |
| Número de Recurso | 198/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0166686
Recurso de Apelación 198/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 988/2016
APELANTE: D. Basilio y Dña. Eva María
PROCURADORA Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 988/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de D. Basilio y Dña. Eva María como apelantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE contra BANKIA SA como parte apelada, representada por el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/01/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Martín de Vidales y Llorente, en nombre y representación de don Basilio y doña Eva María, contra BANKIA, S.A. y absuelvo a ésta de todas las pretensiones en su contra, con condena en costas a la parte actora.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal D. Basilio y Dña. Eva María, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 988/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, promovido por D. Basilio y Dª Eva María contra BANKIA S.A. sobre reclamación de 44.155,77 € más intereses como indemnización de daños y perjuicios.
Contra la sentencia desestimatoria de la demanda se interpone recurso de apelación por los demandantes alegando como motivos los siguientes:
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- Infracción de los artículos 6.3, 1.375 a 1.378, 1.719 y 1.727 del Código Civil (CC ). Ponen de manifiesto la falta de acreditación de que la demandante doña Eva María diera su consentimiento a la venta de las preferentes AXA, cuando el contrato de asesoramiento y de depósito y administración de valores anexo fue firmado por ambos demandantes. Igualmente refieren que la copia del contrato de asesoramiento financiero no fue entregado hasta el 9 de septiembre de 2014, produciéndose la disposición de los títulos valores por parte de Bankia el 27 de agosto de 2013, por lo que cuesta creer que don Basilio podía dar un consentimiento veraz por teléfono sin saber ni conocer que podía hacerlo por ese medio.
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- Error en la valoración de la prueba al ignorar la sentencia la condición y circunstancias de los dos testigos de parte, empleados de la demandada. Infracción de normas en materia de protección de derechos de consumidores y usuarios así como de normas que regulan el régimen jurídico de empresas que prestan servicios de inversión.
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- Vulneración de la doctrina jurisprudencial en materia de presunción de error vicio del consentimiento, al incumplirse por la demandada el deber de información, vulneración de los artículos 6.3, 7, y 1265 y 1266 del CC, artículo 5 del Real Decreto 629/1993 y 72 y 73 del Real Decreto 217/2018, así como del artículo 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU ). Se trata de un producto financiero complejo y de riesgo elevado por lo que la demandada debe extremar la información. Reconoce la sentencia que a don Basilio no se le informó del impacto de la comisión de venta, ni del importe de los impuestos, que sólo se le habló de porcentajes, ni de cuánto dinero iba a quedar tras la venta, ni de la cantidad que realmente iba recuperar, y sin embargo desestima la demanda olvidando que cuando hay deficiente información se presume que no existe un consentimiento consciente. Añade que en virtud del principio iura novit curia debió declararse nulo el consentimiento prestado a la vista de que se emitió infringiéndose por Bankia normas imperativas, habiendo incumplido ésta su obligación de informar de forma exacta, completa y con la necesaria antelación.
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- Sobre la imposición de las costas de la primera instancia entendiendo que el caso es seriamente dudoso. La sentencia reconoce que Bankia actuó con evidente falta de diligencia debida, incumpliendo sus obligaciones en materia de información y que actuó vulnerando el contenido de la buena fe, motivos suficientes para entender que el caso es seriamente dudoso y no hacer expresa imposición de las costas.
Recurso al que se opone Bankia que solicita su desestimación. Argumenta que en ningún momento la parte actora planteó en la primera instancia la falta de consentimiento de la codemandante doña Eva María, por lo que no cabe introducirlo en la alzada so pena de producir a la parte contraria indefensión. No obstante lo anterior indica que en el contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores, suscrito el 22 de febrero de 2005, los demandantes tienen titularidad indistinta, por lo que la orden de venta dada por don Basilio es plenamente válida. Manifiesta que también es una cuestión novedosa la alegación de falta de información que conllevaría la anulabilidad del negocio jurídico por error en el consentimiento. Subrayan
que la legislación y jurisprudencia que recogen los apelantes se refiere a la información que se debe dar a los adquirentes de ciertos productos de inversión, que no es el caso de autos.
La demanda se basa,de forma resumida, en el siguiente relato de hechos : que los demandantes adquirieron el 22 de febrero de 2005 y el 12 de abril de 2005, para su sociedad de gananciales a la mercantil demandada preferentes Axa, con cupón nominal del 6% y vencimiento perpetuo, por importe de 320.000 € y
80.000 €, respectivamente. Que con la misma fecha, 22 de febrero de 2005, formalizan contrato de depósito y administración de valores así como un contrato de asesoramiento financiero, a nombre de ambos esposos, habiendo procedido Bankia el 27 de agosto de 2013 a la disposición indebida de las preferentes de los demandantes por un precio de venta de 366.320,94 €, lo que supuso una pérdida de 33.679,06 € con respecto a la inversión inicial de 400.000 €, a lo que hay que añadir la pérdida del bonus o intereses legales del ejercicio 2013 que hasta el 27 de agosto de dicho año ascienden a 10.476, 71 €, lo que hace un total de 44.155,77 € que es objeto de reclamación, más los intereses legales devengados desde la fecha de la venta. Mantienen que no hubo orden de venta de los demandantes.
Bankia contesta a la demanda alegando que a lo largo del 2013 los demandantes venían solicitando todos los meses una valoración de los precios de mercado porque tenían intención de vender los títulos en cuanto estuviesen a un precio razonable, que a finales de agosto se les informa de que el producto está cotizando al precio más alto desde que compraron los títulos y después de dos conversaciones telefónicas mantenidas con don Basilio, este da la orden de venta de los títulos, que se venden finalmente a un precio total de 94,90 €, tras lo cual se concertó una reunión en la oficina para firmar la orden de venta. Sin embargo el día de la cita en la puerta de la oficina don Basilio solicita que se dé marcha atrás a la orden de venta, siendo informado de que estos ya han sido vendidos en firme. En cuanto a la inversión nominal de participaciones preferentes ascendió a un total de 386.000 €, siendo el importe restante hasta los 400.000 € imputable a gastos de compraventa y custodia que son por cuenta del inversor.
Respecto a la falta de consentimiento para la venta de las preferentes.
Según recoge el contrato de asesoramiento financiero de fecha 22 de febrero de 2005 (a los folios 23 y siguientes) cada una de las personas relacionadas en el contrato podrán ejercitar los derechos y facultades que en el mismo se reconocen, en particular formular órdenes, traspasos etcétera, tratándose de titulares indistintos o solidarios. Por lo que el consentimiento de uno de los contratantes es suficiente para proceder a la venta de las preferentes.
Establece igualmente dicho contrato que las órdenes de compra, venta...serán formuladas por el cliente por escrito o telefónicamente con la debida claridad y precisión en cuanto a su alcance y sentido. Las órdenes trasmitidas por el cliente serán ejecutadas por ALTAE dentro de los plazos que en ellas se indiquen o con la mayor celeridad posible. Igualmente ALTAE podrá admitir órdenes impartidas por fax, incluso por teléfono, autorizando en este último caso el cliente la grabación y conservación de todas las...
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