Auto Aclaratorio AP Alicante, 22 de Febrero de 2019
| Ponente | FERNANDO JAVIER FERNANDEZ-ESPINAR LOPEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:37AA |
| Número de Recurso | 329/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE
ROLLO DE APELACIÓN N º 329/18
JUICIO ORDINARIO N 1119/13
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE ELCHE
A U T O
Magistrados Iltmos. Sres.:
Presidente:D. José Manuel Valero Díez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
En ELCHE, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, resolvió en sentencia de 29 de enero de 2019, rollo de apelación 329/18 los autos de juicio ordinario n. 1119/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche de los que conoció en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por AXA SEGUROS SA, representada por la Procuradora Sra. Minguez Valdes, siendo partes recurridas EFFITECH SPAIN SL, representada por el Procurador Sr. Molla Carrazoni, y AIA ARQUITECTURA SL, representada por el Procurador Sr. Moreno Saura, habiendo asimismo esta última parte impugnado la sentencia.
En escrito con fecha de entrada en esta Sección de Audiencia Provincial de 5 de febrero de 2019, AIA ARQUITECTURA SL, solicita subsanación de sentencia mediante corrección y complemento.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.
Habiendo solicitado la parte complemento de la sentencia dictada por esta Sección, en lo referente al fundamento cuarto, impugnación de IAI, alegando el criterio contenido en la STSupremo de 8 de febrero de 2016, debe resolverse que dicho criterio ha sido reiterado por el TSupremo con posterioridad.
En este sentido la STS de 24 de febrero de 2017 al resolver que "La sentencia 331/2016, de 19 de mayo, recurso 452/2015, distingue, respecto de la congruencia en la apelación, que en primera instancia se haya omitido entrar a conocer de una pretensión o excepción, o por el contrario, que se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o excepción alternativa a aquella que se ha estimado.
En el primer caso, al no haber sido examinada y resuelta la pretensión o excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación ( sentencias núm. 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio, 370/2010, de 4 de octubre ).
A su vez, la STSupremo de 19 de mayo de 2016, citada por la anterior, resolvió "Decisión de la Sala. El ámbito de la apelación en el caso de que, formuladas varias pretensiones en la demanda, hayan sido estimadas algunas y desestimadas otras, y solo haya recurrido la parte demandada.
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- Los motivos plantean la problemática sobre la procedencia de que, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimó una pretensión de las varias formuladas de modo alternativo (subsidiario) en la demanda, el tribunal de apelación, caso de estimar fundada la apelación, deba abordar el examen de las demás pretensiones ejercitadas en la demanda y pueda condenar al demandado al estimar otra de las pretensiones ejercitadas en la demanda.
Esta cuestión afecta a la congruencia en la apelación ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la reducción del ámbito de lo discutido en la primera instancia por consentir alguna de las partes en la desestimación de alguna de sus peticiones o excepciones, que no podrían por tanto ser enjuiciadas por el tribunal de apelación (principio tantum devolutum quantum appellatum, esto es, el conocimiento del tribunal de apelación se circunscribe a aquello que ha sido apelado) o el carácter firme de pronunciamientos que no han sido impugnados ( art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
La solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada, o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada.
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- En el primer caso, esto es, si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.
Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.
Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, 432/2010, de 29 de julio, 370/2011, de 9 de junio de 2011, 977/2011, de 12 de enero, y 532/2013, de 19 de septiembre .
Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994, de 17 de enero, 206/1999, de 8 de noviembre, y 218/2003, de 15 de diciembre, y 51/2010, de 4 de octubre .
Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani).
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- Pero no es ese el supuesto que se plantea en el presente caso, pues en este la sentencia del Juzgado de Primera Instancia entró a conocer y desestimó expresamente la pretensión de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada por tener carácter abusivo, por más que ese pronunciamiento no se llevara explícitamente al fallo.
Esta sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente desestimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia
. Lo mismo ha afirmado respecto del demandado que ha visto expresamente desestimada la excepción de prescripción.
Nuestra sentencia 481/2010, de 25 de noviembre, enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la...
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