AAP Madrid 147/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2019:887A |
| Número de Recurso | 1672/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 147/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0044601
Recurso de Apelación 1672/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Diligencias previas 5142/2015
Apelante: EB2 GESTION HOTELERA, S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID y D./Dña. Eladio
Procurador D./Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO y Procurador D./Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN
Letrado D./Dña. JOSE LUIS SANTAMARINA PARRONDO y Letrado D./Dña. JESUS TORTAJADA SALINERO
Apelado: D./Dña. Ernesto y D./Dña. Eulalio, D./Dña. Eutimio, D./Dña. Everardo, D./Dña. Ofelia y D./ Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO, Procurador D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO, Procurador
D./Dña. MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN y Procurador D./Dña. JUAN LUIS SENSO GOMEZ
Letrado D./Dña. JOSE VELASCO LAVIN y Letrado D./Dña. ANTONIA DE JESUS FLORES MARTINEZ
AUTO Nº 147/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
Por la Procuradora Dª. María-Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de EB2 GESTION HOTELERA S.L. se presentó, en fecha de 17 de mayo de 2018, el anterior escrito en el que formulaba
recurso de Apelación contra el auto de fecha 9 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 48 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 5142/2015, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: "Se decreta el Sobreseimiento provisional de las presentes diligencias previas, a cuyo archivo se procederá una vez firme, en su caso, el presente auto, de todo lo cual se tomarán las debidas notas" . La Procuradora Dª. Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de D. Eladio y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 NUM000 DE MADRID se presentó escrito, en fecha de 17 de mayo de 2018, adhiriéndose al anterior recurso de apelación. En virtud de providencia de fecha 23 de octubre de 2018, se admitió a trámite el precitado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por Dª. Ofelia, mediante escrito presentado por el Procurador D. Juan Luis Senso Gómez, por D. Eutimio en escrito presentado por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, por D. Eulalio en escrito presentado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, por D. Everardo en escrito presentado por la Procuradora Dª. Esperanza Azpeitia Calvín y por el Ministerio Fiscal; remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 18 de diciembre de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de la misma fecha, la correspondiente deliberación para el día 21 de febrero de 2019, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
Motivos del recurso Por la representación procesal de EB2 GESTIÓN HOTELERA S.L. se fundamenta su recurso, en síntesis, en que de los documentos aportados por dicha parte con el escrito de querella y durante la tramitación del procedimiento, así como los adjuntados con las ampliaciones posteriores a la misma, resultan indicios de los hechos delictivos denunciados, en particular el dictamen pericial del auditor censor de cuentas que confirma las irregularidades e ilegalidades de los documentos, poniendo de manifiesto un montaje urdido por los querellados D. Eulalio, D. Ernesto, D. Everardo, Dª. Aida y D. Norberto en connivencia con el administrador concursal D. Eutimio, con el perito D. Ramón, y por otro lado entre el ex liquidador D. Norberto y la accionista Dª. Ofelia, para cuestionar los créditos de los legítimos acreedores reconocidos en escrituras públicas, habiendo: falseado el pasivo de la sociedad, inventándose unos supuestos créditos en favor de los ex administradores de la sociedad por asistencia a 41 consejos de administración, sacando del patrimonio de la concursada EUROSUITES S.A. un paquete de acciones de la sociedad "EL SERPENTÍN S.A." y transmitiéndolas el administrador-liquidador a la accionista Dª. Ofelia por el precio de 11.000 €, treinta días antes de solicitar el concurso y por un precio de 11.000 €, generando una pérdida de 50.000 €, completando dicha plan fraudulento cuestionando, mediante la utilización de los mecanismos establecidos en la Ley Concursal, el crédito del principal acreedor de la concursada EB2 GESTION HOTELERA, S.L., pese a estar reconocido dicho crédito en escritura pública otorgada un año anterior a la solicitud del concurso por su administrador.
Delito de falseamiento de cuentas y documentos sociales El delito de falseamiento de documentación mercantil se encuentra previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal que dispone que "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses" . El bien jurídico protegido es la confianza en la veracidad de los datos publicados e imagen fiel de la empresa (MORENO CANOVES/RUIZ MARCO), más en concreto "el interés de preservar la confianza en los datos que deban reflejar la situación económica y jurídica de las entidades mercantiles que contiene un documento que en sí siempre es auténtico, como son los libros de contabilidad", si bien también se considera como un delito pluriofensivo porque protege el patrimonio de la sociedad (MARTINEZ-BUJAN PEREZ), criterio que es el seguido por la jurisprudencia que lo caracteriza como "un delito pluriofensivo de peligro abstracto para el patrimonio y de lesión para la funcionalidad del documento, a diferencia del delito de falsedad común que protege en primer término la funcionalidad documental y sólo de manera mediata el patrimonio, que no es bien jurídico en sentido estricto, caracterizándose el tipo del injusto del art. 290, ante todo, por la exigencia de idoneidad para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero, a lo que se añade la especialidad de su objeto material y la cualidad de su sujeto pasivo" ( SAP Islas Baleares núm. 71/2000, de 4-5 ) Es un delito de peligro abstracto para el patrimonio de la sociedad, de los socios y de terceros, siendo de lesión cuando se produce un perjuicio económico, puntualizándose que "los terceros no tienen un > a obtener información social, derecho que únicamente corresponde a los
socios y a los representantes de los trabajadores, no obstante lo cual es digno de protección su interés en recibir una información verídica puesto que en sus relaciones con la sociedad se hallan en situación de desigualdad, de forma tal que la falsedad en las informaciones o comunicaciones sociales conlleva un claro peligro para el patrimonio del tercero en cuestión" (FARALDO CABANA). Se trata también de un delito especial propio pues sólo pueden ser sujetos activos los administradores de hecho o de derecho, descartándose la idoneidad de los auditores para ser sujetos activos del mismo. La conducta típica no consiste en falsear o alterar la autenticidad del documento sino en presentar unas cuentas que no reflejen una imagen patrimonial fiel, lo decisivo es el contenido de la información contable o jurídica, no la atribución de lo declarado en el balance a quien realiza la declaración (BACIGALUPO ZAPATER), debiéndose de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Comercio que exige que los vicios o irregularidades sean "esenciales". Las cuentas anuales constituyen también un elemento normativo del tipo definido por la ley mercantil, cuyo contenido figura en el artículo 254 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDL1/2010-2- 7). Por otros documentos se entienden "los que afecten a la situación jurídica o económica de la sociedad, como los libros de contabilidad (diario, inventarios y balances), los libros de actas, el informe de gestión, la cuenta de explotación o la de actualización o regularización del activo" (MORENO CANOVES/RUIZ MARCO), entendiéndose, frente a quienes mantienen una interpretación extensiva (GARCIA DE ENTERRIA), que "habrá que analizar, en cada caso concreto, tanto la obligación o aptitud que los mismos reúnen para demostrar la situación jurídica y/o económica de la empresa, como el grado de afectación que de la veracidad de la situación de la sociedad y del derecho de información de los sujetos involucrados se produjese por la inexactitud o falsedad de un determinado documento social" (NUÑEZ CASTAÑO) y en particular referencia a los libros de actas y certificados de las actas de la Junta, la doctrina los excluye del objeto material de este delito "al ser un acta un documento cuyo objeto no es el de suministrar información jurídica o económica de la sociedad, sino que, más bien, tiene una función probatoria capaz de dar fe de los acuerdos u otros asuntos tratados en la Junta, en tanto no se pruebe su falsedad" (FERNANDEZ TERUELO), criterio seguido por la jurisprudencia al sostener que "en todo caso, lo cierto es que las actas de las Juntas, no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art....
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