STSJ Comunidad Valenciana 147/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | ANA MARIA PEREZ TORTOLA |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:1493 |
| Número de Recurso | 381/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 147/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO DE APELACION - 000381/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001604
SENTENCIA Nº 147/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
-
RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 381/2016 interpuesto por D. Isidoro, representado por el Procurador D. Ignacio Arbona Legorburu y dirigido por la Letrada Dña. Pilar Luján Soria, contra la Sentencia n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA.
Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014.
Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso, se deje sin efecto la expulsión y se imponga multa al recurrente, y que no se le impongan las costas condenando a su pago en primera y segunda instancia.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.
Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12/febrero/2019, como fecha para votación y fallo.
Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.
Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.
Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014 .
En el fallo se dice:
DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidoro contra la resolución de 3 de marzo de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26-01-14 por la que se le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, con condena en costas al recurrente
En la sentencia recurrida se expone el objeto del recurso en los términos siguientes:
PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la resolución de 3 de marzo de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26-01-14 por la que se le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años....
Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- conforme a la doctrina judicial que expresa, dado que en el presente caso nos hallamos ante la mera permanencia ilegal, sin hechos negativos y con arraigo social -domicilio conocido con empadronamiento desde 2009 - y capacidad para hacer frente a la multa; y que el recurrente tiene arraigo, lo que se acredita con la documentación aportada (tarjeta sanitaria, empadronamiento, haber seguido curso de castellano, carencia de antecedentes policiales o penales...), lo que habría sido erróneamente valorado en la sentencia apelada. Se añade interpretación errónea del concepto de arraigo con los datos aportados.
Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular de la interesada, porque está indocumentado y no le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio.
La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa de aplicación:
"TERCERO.Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007 señalaron a ese respecto lo siguiente:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53, e introduce unas revisiones a cuyo tenor .
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo
30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo
53.b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, .
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.
Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".
En efecto, a la vista de lo expuesto, procede afirmar que la...
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